1. Premessa

Sembra ormai inarrestabile la ricerca di una nozione di organismo di diritto pubblico sempre più elastica, idonea ad apprestare la più efficace tutela al fine di garantire la libera estrinsecazione del gioco della concorrenza all’interno dei confini del mercato europeo.

È ancora attualissimo, sebbene oramai molto più arricchito, l’orientamento sorto tra la fine del 1900 e i primi anni del 2000^[1], che mira ad estendere anche a soggetti diversi dalle pubbliche amministrazioni tout court gli obblighi e le garanzie imposti dal diritto pubblico laddove si tratti di affidare un lavoro, un servizio o una fornitura ad un operatore economico.

Come noto, infatti, tale esigenza è scaturita proprio dalla necessità di evitare il rischio che un soggetto non formalmente definibile quale amministrazione aggiudicatrice potesse in un certo senso eludere la normativa relativa agli appalti pubblici, affidando un lavoro, un servizio o una fornitura a un offerente nazionale, anteponendo ragioni e interessi politici a considerazioni fondate su criteri economico-qualitativi. Detta impostazione in effetti rischiava di ostacolare la libera prestazione di servizi e di pregiudicare i principi legati alla concorrenza tra le imprese, tra cui, principalmente, quello della par condicio^[2].

Ecco perché in tema di affidamenti è stato ritenuto più adeguato intendere il concetto di “Pubblica Amministrazione” da un punto di vista sostanziale, così evitando di fare applicazione a tutti i costi di rigide elencazioni, che altro non facevano se non restringere il campo di applicazione della disciplina pubblicistica.

Ci si può chiedere però se il continuo allargamento della maglia dei soggetti pubblici, avvenuto in virtù della modifica della nozione di organismo di diritto pubblico apportata dalla direttiva 89/440/CE, non sia finito per comportare una parziale sovrapposizione di tale figura con quella dell’ente pubblico non economico; e in effetti non sono mancati interventi in dottrina tesi a sollevare tale problema^[3].

Sicuramente, nonostante tale inconveniente, il risultato dell’approccio estensivo si è rivelato di indubbia efficacia; infatti, il risultato è stato quello di avere un ventaglio potenzialmente infinito di ipotesi rientranti in una nozione generica. Naturalmente, ciò richiede un’attenta indagine “caso per caso” delle caratteristiche del soggetto giuridico interessato da parte della Corte di giustizia e dei giudici nazionali.

D’altra parte, se si fosse seguita l’impostazione più rigida (elencazione degli organismi di diritto pubblico), fatta propria dalla direttiva 71/305/CEE, si sarebbe alimentata la possibilità per un’amministrazione di costituire società di capitali cui affidare la gestione di un determinato servizio, con facoltà per queste ultime di appaltare parte del servizio stesso senza bisogno di ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica, in spregio ai principi di libera prestazione dei servizi e di concorrenza.

In ogni caso, in questo lavoro si è voluto riaprire il capitolo relativo all’istituto dell’organismo di diritto pubblico, approfittando della recente pronuncia della Corte di giustizia^[4], in quanto nonostante tale tema sia stato al centro delle principali discussioni degli anni ’90 e dei primi anni 2000 nell’ambito del diritto pubblico, esso risente ancora di una importanza centrale, dal momento che richiede continui sforzi interpretativi dovuti alle diverse situazioni che di volta in volta possono presentarsi nel caso concreto e che determinano la continua espansione della casistica riferibile alla nozione.

Pertanto, dopo aver esaminato la sentenza del 3 febbraio 2021 della Corte di giustizia (secondo paragrafo di questo scritto), analizzando le ragioni che hanno indotto il Consiglio di Stato ad interpellare la Corte in virtù dell’art. 267 TFUE, ci si soffermerà sui tre elementi previsti dalla normativa europea e nazionale costituenti le condizioni per l’esistenza di un organismo di diritto pubblico.

Al paragrafo terzo di questo commento, infatti, verrà analizzato per primo il requisito della personalità giuridica, specialmente con riguardo alla problematica della compatibilità della figura dell’organismo di diritto pubblico con quella della società di diritto privato, che ha dato origine a due contrapposte teorie. Dopo di che, l’analisi proseguirà con il requisito dei fini ad interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, considerati tanto nella loro individualità – interessi generali, da una parte, e interessi privi del menzionato carattere industriale o commerciale, dall’altra – quanto nel rapporto che li vede legati in maniera funzionale.

Infine, al quarto paragrafo di questo scritto si esamineranno le principali questioni legate al terzo e ultimo requisito caratterizzante gli organismi di diritto pubblico, ossia quello che le diverse direttive che si sono succedute, così come i decreti legislativi emanati dal Legislatore italiano, hanno descritto alternativamente come: a) finanziamento maggioritario da parte dello Stato, di altre autorità pubbliche o di altri organismi di diritto pubblico, b) controllo della gestione da parte degli stessi, ovvero c) designazione di più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza effettuata dai medesimi soggetti pubblici, i quali possono essere raggruppati nella categoria della “influenza pubblica dominante”. In quella sede, maggiore attenzione sarà posta su ciò che si debba intendere con finanziamento pubblico, ai fini dell’istituto in questione, oltre che sulle situazioni che delineano un controllo pubblico sulla gestione. Il tutto sarà accompagnato da una riflessione critica sulla sentenza in commento, che vede principalmente chiamato in causa tale ultimo requisito.

2. Le questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di giustizia e la decisione della stessa

La sentenza della Corte di giustizia che qui si esamina è stata pronunciata a seguito di un rinvio pregiudiziale esercitato dal Consiglio di Stato^[5], volto a sottoporre alla Corte stessa alcune questioni relative all’interpretazione della nozione di organismo di diritto pubblico, alla luce della normativa europea.

Nello specifico, il Giudice nazionale, prendendo in considerazione l’elemento teleologico che caratterizza l’organismo di diritto pubblico, ossia il fine della soddisfazione di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, si è domandato se la Federazione Italiana Giuoco Calcio (F.I.G.C.) possa assurgere a una simile qualificazione.

Il collegio rimettente ha evidenziato determinati aspetti attinenti a tale federazione, quali: la mancanza di un formale atto istitutivo da parte di un’amministrazione; la natura associativa, sebbene sussista in ogni caso l’obbligo di rispettare le regole e i principi dettati dal Comitato Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.), oltre che dagli organismi sportivi internazionali; nonché, la capacità di autofinanziamento.

Con altri quesiti il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di giustizia di fornire delucidazioni sull’elemento dell’influenza pubblica dominante, tipico dell’organismo di diritto pubblico. Nel dettaglio, il collegio rimettente si è interrogato circa la sussistenza di una siffatta influenza da parte del C.O.N.I. sulla F.I.G.C. a livello gestionale e organizzativo, e se ciò possa consentire di ricondurre la citata federazione calcistica italiana alla nozione di organismo di diritto pubblico. Con riguardo a tali ultime questioni, il Consiglio di Stato non ha trascurato di precisare una caratteristica importante delle Federazioni sportive, ossia che i presidenti e i rappresentanti delle medesime fanno parte degli organi fondamentali del C.O.N.I. (segnatamente, il Consiglio nazionale e la Giunta nazionale).

La controversia da cui è sorta l’esigenza di proporre il rinvio pregiudiziale ha visto quali ricorrenti la Federazione Italiana Giuoco Calcio e il Consorzio Ge.Se.Av. s.c. a r.l. e quale resistente la De Vellis Servizi Globali S.r.l.

Tale causa è stata proposta per ottenere la riforma della sentenza emessa dal T.A.R. Lazio (sede di Roma), avente ad oggetto una procedura negoziata plurima per l’aggiudicazione dei servizi di facchinaggio al seguito delle squadre nazionali, oltre che presso i magazzini della F.I.G.C.

Infatti, il giudice di prime cure, accogliendo il ricorso proposto dalla De Vellis Servizi Globali S.r.l. avverso gli atti della procedura di gara bandita dalla F.I.G.C., incentrato sulla violazione delle regole di pubblicità previste dal Codice dei contratti pubblici, aveva annullato la relativa aggiudicazione, rilevando la natura di organismo di diritto pubblico di tale federazione. Ciò ha portato la F.I.G.C. e il Consorzio Ge.Se.Av. s.c. a r.l., il quale era risultato aggiudicatario, ad adire il Consiglio di Stato, sostenendo l’esatta tesi contraria: ossia, che la F.I.G.C. non poteva essere considerata un organismo di diritto pubblico, e che dunque il primo giudice doveva considerarsi privo di giurisdizione.

Il collegio rimettente ha ritenuto opportuno individuare le principali disposizioni dell’ordinamento sportivo italiano che si collegano alla F.I.G.C., soprattutto con riguardo ai rapporti giuridici che sussistono tra essa e il C.O.N.I.

Ebbene, il D. Lgs. n. 242 del 23 luglio 1999, recante «Riordino del Comitato Olimpico Nazionale Italiano – CONI», all’art. 1 prevede che il C.O.N.I. ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è soggetto alla vigilanza del Ministero per i beni e le attività culturali.

L’art. 2 del medesimo decreto descrive le attività del C.O.N.I., tra cui figurano la cura dell’organizzazione e il potenziamento dello sport nazionale, la preparazione degli atleti e la fornitura dei mezzi idonei per le Olimpiadi.

Secondo l’art. 15 della medesima normativa, le Federazioni sportive nazionali, nello svolgimento dell’attività sportiva, sono tenute a seguire le deliberazioni e gli indirizzi impartiti dal Comitato Olimpico Internazionale (C.I.O.), dalle Federazioni internazionali e dal C.O.N.I. Esse, secondo quanto disposto al comma seconda del medesimo articolo, hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato, non perseguono fini di lucro e sono soggette alle norme del codice civile.

Agli artt. 4, 5 e 8 del citato decreto legislativo si prevede la partecipazione dei presidenti delle Federazioni sportive nazionali al Consiglio nazionale del C.O.N.I., a cui spettano i principali poteri decisionali del Comitato. Inoltre, dieci di tali presidenti formano parte della Giunta nazionale del C.O.N.I., la quale invece cura l’indirizzo dell’attività amministrativa e gestionale del Comitato.

Alla luce del quadro normativo richiamato, il Consiglio di Stato ha rilevato la chiara natura di ente pubblico del Comitato Olimpico Nazionale e di associazione privata delle Federazioni sportive, nonostante esse svolgano compiti e attività di valenza pubblicistica.

Tuttavia, come già osservato, il punto centrale del rinvio pregiudiziale è stato quello relativo alla possibilità di qualificare la Federazione Italiana Giuoco Calcio un organismo di diritto pubblico, come tale tenuto ad osservare le norme in tema di affidamento di contratti pubblici.

In tal senso, il giudice amministrativo ha affermato che se da un lato appare pacifico ritenere detta federazione dotata di personalità giuridica ai sensi dell’art. 2, par. 1, n. 4, lett. b), della direttiva 2014/24/UE – regolante gli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE – dall’altro, risulta incerto se essa vanti altresì i requisiti dell’elemento teleologico, consistente nella soddisfazione di esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale (art. 2, par. 1, n. 4, lett. a), della direttiva 2014/24/UE), e dell’influenza pubblica dominante, di cui all’art. 2, par. 1, n. 4, lett. c) della citata direttiva.

Nel sottoporre dette questioni alla Corte di giustizia, il collegio rimettente ha osservato, da un lato, che la F.I.G.C., oltre a non beneficiare di alcun finanziamento maggioritario del C.O.N.I., non può dirsi soggetta alla nomina dei propri organi per più della metà da parte di detto ente pubblico; dall’altro, che non pare riscontrabile l’elemento teleologico in capo alla stessa, dal momento che il vincolo al perseguimento di interessi generali non può che derivare da un atto autoritativo dei pubblici poteri (legge o sentenza), che nel caso di specie non sembra sussistere, data la natura associativa delle Federazioni sportive.

Tuttavia, il giudice di appello ha sollevato dubbi relativamente alle attività di valenza pubblicistica demandate alle Federazioni sportive nazionali e individuate nello Statuto del C.O.N.I., all’art. 23., le quali assumerebbero rilevanza di carattere generale, in quanto connesse con l’attività di organizzazione dello sport nazionale esercitata dal C.O.N.I. Oltre a ciò, il Consiglio di Stato ha posto l’accento altresì sull’obbligo delle Federazioni sportive, nello svolgimento delle proprie attività, di conformarsi alle deliberazioni e agli indirizzi del C.I.O., delle Federazioni internazionali e del C.O.N.I., sempre che l’ente da ultimo citato abbia previamente provveduto al relativo riconoscimento ai fini sportivi della singola federazione.

Per quanto riguarda i servizi di facchinaggio, il collegio rimettente si è interrogato sulla possibilità di considerare tale attività alla luce della generale capacità di diritto privato posta in capo alle Federazioni sportive, stante la non inclusione degli stessi tra le attività tassativamente indicate dallo Statuto del C.O.N.I., con la conseguenza di non dover rispettare i principi di imparzialità e di trasparenza previsti nel predetto Statuto del Comitato.

La Corte di giustizia si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale, operato dal Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 267 TFUE, fornendo la propria interpretazione sulle questioni sottopostele.

Al precipuo fine di completare il contesto normativo già debitamente e dettagliatamente ricordato dal giudice di rinvio, la Corte ha richiamato il testo dell’art. 2, par. 1, n. 4, lett. a), b) e c), della direttiva 2014/24/UE, secondo il quale affinché un organismo possa definirsi di diritto pubblico occorre da un lato che esso sia stato istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, oltre ad essere dotato di personalità giuridica, e dall’altro che sia finanziato in maniera maggioritaria dallo Stato, ovvero da altre autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico, o ancora che la gestione dello stesso sia soggetta alla vigilanza di tali autorità od organismi, oppure che il relativo organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia stato costituito da membri designati per più della metà dallo Stato, o da altre autorità regionali o locali, ovvero da altri organismi di diritto pubblico.

Inoltre, rifacendosi ai propri consolidati orientamenti, la Corte ha rilevato il carattere cumulativo dei tre criteri testé citati, nonché, per converso, quello alternativo dei requisiti sanciti dalla lettera c) del par. 1, n. 4 dell’art. 2 della direttiva 2014/24.

Successivamente, con riguardo al profilo del perseguimento di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, il giudice europeo ha osservato che l’applicazione della disciplina in tema di appalti pubblici è stata normativamente estesa a tutte quelle entità che assicurino l’effettivo soddisfacimento di dette esigenze. A tale proposito, è agevole rilevare che in Italia le entità preposte allo svolgimento delle attività inerenti allo sport sono le Federazioni sportive nazionali, titolari di specifici compiti a carattere pubblico.

Tali federazioni, svolgendo i compiti delineati tassativamente nello Statuto del C.O.N.I., tra cui figurano il controllo del regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici, la prevenzione e la repressione del doping e la preparazione olimpica, pongono in essere un’attività non industriale o commerciale, sicché per la Corte non pare potersi escludere la sussistenza del requisito previsto dall’art. 2, par. 1, n. 4, lett. a) della citata direttiva^[6]. Nel caso della F.I.G.C. detto primo requisito non viene meno né a causa della natura associativa della stessa, né a seguito della mancanza di un atto istitutivo da parte di un’amministrazione, stante il silenzio della direttiva 2014/24 in punto di creazione o di veste giuridica dell’entità considerata^[7].

Altrettanto irrilevante, secondo la Corte, è il fatto che la federazione calcistica italiana, contestualmente alle attività di carattere generale, ne svolga altre esulanti da quelle elencate nello Statuto del C.O.N.I.^[8].

Con riguardo al requisito della influenza pubblica dominante, richiesto dall’art. 2, par. 1, n. 4, lett. c), della direttiva 2014/24, il giudice europeo, rifacendosi all’interpretazione già fornita in un noto precedente giurisprudenziale, per cui con tale concetto ci si riferisce a un rapporto di stretta dipendenza con lo Stato, con altri enti pubblici territoriali o con altri organismi di diritto pubblico^[9], ha ribadito che un controllo ex post non rispetta detto requisito, stante l’impossibilità dei poteri pubblici in tal modo di influenzare le decisioni dell’organismo^[10].

Circoscrivendo il tema alle Federazioni sportive e al C.O.N.I., il controllo esercitato da tale ente pubblico sulle Federazioni sportive attiene fondamentalmente al regolare svolgimento delle competizioni, alla preparazione olimpica, all’attività sportiva di alto livello e all’utilizzo dei contributi finanziari^[11]. Infatti, dall’art. 20, comma 4, dello Statuto del C.O.N.I. si evince che le Federazioni sportive nazionali, nonostante la vigilanza del Comitato, godono di autonomia tecnica, organizzativa e di gestione, di talché non può ritenersi configurabile un potere di controllo e di direzione della gestione in seno al citato Comitato nei confronti delle federazioni stesse^[12].

Per la Corte non vale a ritenere esistente in capo al C.O.N.I. un potere di controllo sulla gestione delle Federazioni sportive nemmeno il riconoscimento delle stesse spettante a detto ente pubblico, previsto dagli artt. 5, comma 2, lett. c) e 15, commi 5 e 6, del D. Lgs. n. 242/1999, oltre che dall’art. 6, comma 4, lett. b) e c), dello Statuto del C.O.N.I. Invero, tale riconoscimento attiene alle condizioni generali e ai principi indicati dal C.O.N.I. stesso, che ogni Federazione sportiva nazionale deve rispettare ai fini dell’attività sportiva^[13].

Quanto invece al potere del Comitato di adottare atti di indirizzo, deliberazioni, orientamenti o istruzioni nei confronti delle anzidette federazioni^[14], ovvero di approvare gli statuti di queste ultime^[15], la Corte di giustizia ha evidenziato che spetta al giudice del rinvio verificare se ciò possa configurare un potere di gestione del C.O.N.I., o comunque limitativo dell’autonomia gestionale caratterizzante le Federazioni sportive nazionali, in materia di appalti pubblici. Lo stesso si dica con riguardo al potere del Comitato Olimpico di approvare i bilanci consuntivi e quelli di previsione annuali delle menzionate federazioni^[16]. Anche qui è il giudice del rinvio a dover verificare se si tratti di un mero controllo contabile ovvero se esso concerna altresì la gestione finanziaria delle Federazioni sportive.

Ancora, a incombere sul giudice del rinvio sarebbe altresì il dovere di pronunciarsi tanto con riguardo al controllo esercitato dal C.O.N.I. sull’esercizio delle attività aventi valenza pubblicistica delle Federazioni sportive nazionali^[17] – di cui al già citato art. 23 dello Statuto del C.O.N.I. – quanto con riguardo al potere di tale ente pubblico di commissariare le federazioni stesse in caso di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo o di irregolarità nelle competizioni sportive^[18], in particolare, chiarendo se ciò possa incidere sulla gestione delle federazioni stesse.

Infine, la Corte di giustizia, in relazione alla previsione degli artt. 4 e 6 del D. Lgs. n. 242/1999, secondo cui i rappresentanti delle Federazioni sportive nazionali partecipano in misura maggioritaria agli organi deliberativi del C.O.N.I., ha osservato che tale potere potrebbe lasciar desumere l’assenza di un effettivo controllo esercitato dal Comitato, laddove fosse dimostrata la possibilità per le singole federazioni di influenzare in maniera considerevole il potere di controllo di gestione del C.O.N.I. sulle federazioni stesse.

Pertanto, il giudice europeo, dopo aver affrontato nel merito le questioni oggetto del rinvio pregiudiziale, ha fornito la propria interpretazione dell’art. 2, comma 1, n. 4, lett. c) della direttiva 2014/24 con riguardo alle Federazioni sportive nazionali, chiarendo che qualora esse godessero di autonomia gestionale, per ritenere sussistente il requisito della influenza pubblica dominante, sarebbe necessario dimostrare l’esistenza di un effettivo controllo di gestione esercitato sulle stesse dall’autorità pubblica vigilante, idoneo a consentire a quest’ultima di influenzare le decisioni della singola federazione in ambito di appalti pubblici.

3. I primi due elementi qualificanti l’organismo di diritto pubblico. La personalità giuridica e il soddisfacimento di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale

La Corte di giustizia, con la sentenza fatta oggetto della presente nota, torna a pronunciarsi su un argomento che ha dato adito a copiosi dibattiti, tanto a livello europeo quanto nazionale: la nozione di organismo di diritto pubblico.

Si tratta di un tema che negli ultimi trent’anni si è posto al centro di svariate pronunce, tanto del giudice europeo quanto di quelli nazionali^[19], tutte dirette a individuare di volta in volta i casi che rispondono ai requisiti stilati dal Legislatore per determinare la configurabilità o meno di un organismo di tal fatta. Si tratta di un’operazione assai complicata, che richiede un’attenta analisi delle circostanze presenti nel caso concreto.

Nel raffrontare le diverse pronunce non ci si può esimere dal notare una certa reiterazione da parte del giudice europeo dei principali indirizzi interpretativi che hanno interessato gli elementi caratterizzanti gli organismi di diritto pubblico, quasi a voler significare una cristallizzazione di alcuni di essi a livello europeo; il che permette ai giudici nazionali di risolvere sempre più casi in autonomia, salve ovviamente le ipotesi di rinvio pregiudiziale alla Corte da parte di un giudice di ultima istanza.

Tuttavia, può accadere che la situazione cui si trova dinanzi il giudice nazionale non consenta di richiamare e di applicare in maniera lineare detti precedenti orientamenti della Corte di giustizia, costringendolo a fare ricorso allo strumento del rinvio pregiudiziale. Ciò può accadere, ad esempio, quando un soggetto giuridico non sembra avere personalità giuridica ma neppure esserne privo del tutto, ovvero nel caso in cui risulti una particolare forma di finanziamento o di controllo esercitato dallo Stato.

D’altronde, queste altro non sono che le conseguenze dell’avere adottato una impostazione volta a non circoscrivere le ipotesi riconducibili all’organismo di diritto pubblico.

A prescindere da ogni considerazione personale, l’esame della sentenza del 3 febbraio 2021 offre l’opportunità di analizzare la normativa di settore, nonché di rintracciare i principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che hanno portato alla graduale formazione dell’istituto dell’organismo da ultimo citato.

Dunque, si può cominciare ad affermare che detto istituto trova la propria base innanzitutto nelle direttive 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE, relativa agli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, e 2014/25/UE, disciplinante le procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, e che abroga la direttiva 2004/17/CE^[20].

In tutte le direttive citate sono specificati tre requisiti determinanti la natura di organismo di diritto pubblico, consistenti nella soddisfazione di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, nella personalità giuridica e nell’influenza pubblica dominante. Quest’ultima può derivare dal finanziamento maggioritario da parte dello Stato, delle autorità regionali o locali o di altri organismi di diritto pubblico, dalla vigilanza sulla gestione esercitata da tali autorità od organismi, ovvero, ancora, dalla designazione da parte di questi ultimi di più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

Nell’ordinamento giuridico italiano, detta definizione è riprodotta invariata nel Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016), all’art. 3, comma 1, lett. d), nn. 1), 2), 3), anche se a ben vedere la medesima nozione era contenuta già nel D. Lgs. n. 163/2006, all’art. 3, comma 26.

Dalla normativa appena delineata si desume dunque una uniforme visione dell’istituto dell’organismo di diritto pubblico tanto nel contesto europeo quanto in quello italiano. Tuttavia, questo non ha impedito che sorgessero dubbi interpretativi relativamente ai casi in cui è possibile affermare la presenza di ciascuno dei requisiti citati, così come accese discussioni dottrinali e giurisprudenziali si sono sviluppate con riguardo alla distinzione di detti organismi dalle imprese pubbliche^[21].

Concentrandoci sui requisiti in presenza dei quali si può configurare un organismo di diritto pubblico, occorre innanzitutto spendere qualche parola sui primi due tratti caratteristici di tali organismi^[22]: la soddisfazione di esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la personalità giuridica.

In particolare, per quanto attiene al requisito personalistico, l’aspetto più rilevante che ha portato a qualche divergenza è stato quello relativo alla possibilità di estendere la nozione di organismo di diritto pubblico anche alle persone giuridiche di diritto privato. Tuttavia, tale dibattito ha coinvolto quasi esclusivamente la dottrina e la giurisprudenza nazionale, dal momento che la Corte di giustizia ha sempre ritenuto irrilevante la forma giuridica rivestita dall’organismo in questione^[23].

Sulla scorta del citato orientamento, al termine del secolo scorso il giudice amministrativo^[24] è giunto ad affermare che la forma societaria riveste carattere neutrale ai fini della configurazione dell’organismo di diritto pubblico, dato che ad assumere rilievo sono soltanto gli elementi strutturali e funzionali. Inoltre, nel 2008 anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono allineate all’orientamento europeo, facendo propria la considerazione secondo cui ciò che determina la natura di organismo di diritto pubblico non è la forma giuridica ma l’effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione a soddisfare specifici bisogni, così da produrre utilità per la collettività^[25].

Tale prevalente impostazione seguita tanto a livello europeo quanto nazionale, inquadrabile nella teoria c.d. “funzionale” (o finalistica), non è andata priva di contrasti. In altre decisioni, infatti, si è ritenuta più adeguata la tesi c.d. “gestionale”, per la quale risulta determinante ai fini della nozione di organismo di diritto pubblico l’esame dell’attività svolta dall’ente, e non i bisogni che esso mira a soddisfare^[26].

Più intricato si è posto il tema legato al requisito teleologico^[27], se si considera che i primi dubbi interpretativi sono sorti già con riguardo al significato da attribuire al periodo «istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale». A tal proposito si è giunti ad affermare che laddove un ente adempiesse ad una sola di tali condizioni, esso non potrebbe assurgere al ruolo di organismo di diritto pubblico. Sicché si evince il legame indissolubile che intercorre tra tali due requisiti funzionali.

La Corte di giustizia ha da tempo posto l’accento sulla necessità che ai bisogni di interesse generale si accompagni altresì il carattere non industriale o commerciale, alludendo così al fatto che non ogni bisogno di interesse generale ha anche carattere non industriale o commerciale^[28]. Proprio per tale ragione è indispensabile, ai fini della configurazione di un simile organismo, che siano presenti entrambe le menzionate caratteristiche.

Successivamente, tale impostazione è stata assunta anche dai giudici nazionali: dapprima dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1267 del 16 settembre 1998, e poi dalla Corte di Cassazione, con la sentenza n. 97 del 4 aprile 2000, resa dalle Sezioni Unite. Più nel dettaglio, in quest’ultima decisione è stata richiamata la disciplina europea già introdotta dalla Corte di giustizia, e in linea con essa si è riconosciuta l’esistenza di una differenza tra gli interessi generali e quelli non aventi carattere industriale o commerciale. Invero, ai fini della definizione dell’organismo di diritto pubblico, tali tipologie di interessi vengono a formare due condizioni la cui contestuale sussistenza risulta fondamentale^[29].

A complicare ulteriormente la questione appena delineata si aggiunge la mancanza a monte di una definizione di bisogni di interesse generale. Infatti, è stato l’Avvocato generale Alber Siegbert, nelle conclusioni presentate per la causa C-373/00^[30], a osservare come né la legge né la Corte di giustizia provvede a definire tale concetto, lasciando così un vuoto normativo che richiede un costante accertamento caso per caso di una siffatta natura da parte dei giudici. In realtà tale vuoto è fisiologico, in quanto è conseguenza dell’approccio finalistico seguito in prevalenza dalla giurisprudenza nazionale ed europea per l’identificazione degli organismi di diritto pubblico, di cui si discorreva poco più sopra.

Per quanto attiene, invece, al carattere non industriale o commerciale, la Corte di giustizia ha affermato a più riprese che esso può ritenersi sussistente nel caso in cui i bisogni che l’ente mira a soddisfare siano appagati in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e si ha un intervento diretto dello Stato, interessato a mantenere un’influenza dominante^[31].

Tuttavia, nonostante le definizioni del giudice europeo, sono emerse comunque perplessità in merito al concreto accertamento della sussistenza di siffatti caratteri in capo a una persona giuridica. Ciò ha spinto tale giudice a ricercare ulteriori criteri che potessero fungere da validi indizi per tale accertamento. Tra essi, il fattore che più sembra aver dato esiti favorevoli in tal senso è quello della concorrenzialità, che poggia sul presupposto della non irrilevanza del fatto che l’organismo in questione operi in un contesto concorrenziale, in quanto tale circostanza può portare ad escludere che si tratti di bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale^[32].

Per chiudere questa breve sintesi dei principali aspetti che interessano i requisiti personalistico e teleologico, occorre rammentare che l’organismo di diritto pubblico per essere qualificato tale deve certamente porre in essere un’attività rivolta al perseguimento di interessi generali aventi carattere non industriale o commerciale; ciononostante, non è necessario che tale attività sia l’unica concretamente esercitata da detto organismo. È ben possibile pertanto che del soggetto interessato venga accertata la natura di organismo di diritto pubblico nonostante questi persegua anche uno scopo di lucro. Anzi, si ammette addirittura la possibilità che i compiti di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale occupino una parte minima di tutte le attività svolte dall’ente^[33].

Inoltre, risulta ormai ampiamente affermato che le norme in ambito di appalti pubblici, che l’organismo di diritto pubblico in quanto tale è tenuto ad osservare, si estendono anche a quelle attività che esulano dall’ambito dei bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, fino ad abbracciare eventuali attività che al contrario si connotano proprio per l’assenza di simili caratteri, sempre che interessino lo stesso organismo di diritto pubblico. La dottrina e la giurisprudenza unionale hanno definito tale fenomeno come “teoria del contagio”, evidenziando così l’impossibilità di considerare separatamente le attività di un organismo di diritto pubblico: aventi e non carattere industriale o commerciale. Ciò, infatti, contrasterebbe con la ratio dell’istituto – come si è già detto, volta ad evitare il rischio che operatori economici nazionali siano preferiti dalle amministrazioni aggiudicatrici in sede di affidamento di un appalto – e pregiudicherebbe il principio di certezza del diritto, che «esige che una norma comunitaria sia chiara e che la sua applicazione sia prevedibile per tutti gli interessati»^[34].

4. Il terzo requisito: l’influenza pubblica dominante. Considerazioni conclusive

Un discorso a parte deve essere fatto con riguardo al terzo presupposto degli organismi di diritto pubblico: quello dell’influenza pubblica dominante. Tale requisito, infatti, oltre a porsi al centro della causa qui in commento – il che comporta la ragionevolezza di una trattazione a parte della tematica – appare di straordinaria importanza ai fini dell’indagine circa la natura di organismo di diritto pubblico, consentendo di riconoscere i casi in cui si è al cospetto di un intervento pubblico diretto, potenzialmente condizionante le decisioni dell’ente in questione.

Secondo gli artt. 6, comma 4, lett. c), della direttiva 2014/23/UE, 2, comma 1, n. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE, 3, comma 4, lett. c), della direttiva 2014/25/UE e 3, comma 1, lett. d), n. 3, del D. Lgs. n. 50/2016 l’influenza pubblica si ha qualora lo Stato, le autorità regionali o locali, ovvero altri organismi di diritto pubblico finanzino l’organismo in modo maggioritario, oppure vigilino sulla gestione di quest’ultimo, ovvero, ancora, designino più della metà dei membri del suo organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

Dalla lettura dei menzionati articoli e da un esame dei differenti commi ivi previsti si può rilevare un aspetto di diversità tra i tre presupposti che qualificano un organismo di diritto pubblico e le tre ipotesi per determinare l’influenza pubblica dominante. Invero, il Legislatore, a differenza di quanto previsto complessivamente con riferimento ai tre elementi determinanti la natura di detti enti (personalistico, teleologico e dell’influenza pubblica dominante), i quali devono essere compresenti^[35], interpone tra le ipotesi alla base del terzo requisito la congiunzione disgiuntiva “o”, così da indicare chiaramente l’alternatività delle stesse. Pertanto, un organismo di diritto pubblico, affinché possa definirsi tale, dovrà vantare personalità giuridica, perseguire scopi di interesse generale privi del carattere industriale o commerciale, oltre che essere finanziato dallo Stato, dalle autorità regionali o locali, o da altri organismi di diritto pubblico in misura maggioritaria, ovvero essere soggetto al controllo sulla gestione da parte di tali soggetti pubblici, o ancora avere il proprio organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri più della metà dei quali designata dalle predette autorità.

I primi dubbi interpretativi che afferiscono al terzo presupposto sono sorti sulla definizione di finanziamento pubblico e sui casi in cui lo stesso si possa ritenere sussistente, oltre che maggioritario.

Sin dalla sentenza Mannesmann^[36] la Corte di giustizia si è espressa sul significato che dovesse assumere il termine “finanziato”, associandolo al concetto della stretta dipendenza da un’amministrazione pubblica (segnatamente, lo Stato, un ente pubblico territoriale o un altro organismo di diritto pubblico), seppur non omettendo di osservare che tale rapporto tra l’organismo e i poteri pubblici non vale per ciò solo a determinare la sussistenza del requisito dell’influenza pubblica, potendo tuttalpiù fungere da valido indizio in tal senso^[37]. Inoltre, dal punto di vista prettamente nozionistico, il giudice europeo ha precisato che per finanziamento pubblico si debba intendere «un aiuto finanziario versato senza specifica controprestazione», tale da finanziare o sostenere le attività dell’ente interessato^[38].

Ulteriori interrogativi sono sorti anche per ciò che riguarda la misura percentuale affinché il finanziamento pubblico possa considerarsi maggioritario. Infatti, fu proprio la High Court of Justice (England and Wales) – Queen’s Bench Division, nella già citata causa 380/98 (University of Cambridge), a sottoporre alla Corte di giustizia la questione del significato da attribuire all’espressione “finanziata in modo maggioritario”, presente nelle allora vigenti direttive sugli appalti (92/50/CEE; 93/36/CEE; 93/37/CEE).

Fornendo la propria interpretazione, la Corte ha affermato che un finanziamento di tal fatta debba necessariamente essere superiore al 50%, dato che normalmente il termine “maggioritario” viene utilizzato per indicare un quantitativo superiore alla metà^[39]. Tale percentuale, si è osservato, deve essere calcolata prendendo in considerazione tutte le entrate che fanno capo all’organismo, comprese quelle provenienti dallo svolgimento dell’eventuale attività commerciale^[40].

È solo il caso qui di sottolineare che il giudice europeo, per sostenere che il criterio quantitativo fosse quello più adeguato per stabilire la sussistenza di un’influenza pubblica dominante derivante dal finanziamento dell’organismo, ha richiamato il concetto di impresa pubblica. In particolare, si è riferito ai presupposti previsti dall’art. 1, n. 2, della direttiva 93/38/CEE, vigente in quell’epoca, sulla scorta dei quali poteva desumersi che le autorità pubbliche esercitassero una influenza dominante su dette imprese (detenzione della maggioranza del capitale sociale; controllo della maggioranza dei voti; ovvero, nomina di più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, del consiglio direttivo o del consiglio di vigilanza), ritenendo che a maggior ragione tale parametro (quantitativo appunto) dovesse valere anche con riguardo ad un finanziamento pubblico^[41].

Infine, occorre precisare che a nulla rileva che il finanziamento avvenga in maniera diretta piuttosto che indiretta, e ciò non solo è stato più volte sostenuto dalla Corte di giustizia^[42] ma anche il giudice nazionale non ha mancato di ribadirlo, facendo propria l’interpretazione europea^[43].

Quanto agli altri due requisiti che indicano la presenza di una influenza pubblica dominante, ossia il c.d. “controllo della gestione” da parte dello Stato, di autorità regionali o locali, ovvero da altri organismi di diritto pubblico e la nomina di più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza da parte dei predetti soggetti pubblici, mentre non si sono posti particolari problemi relativamente al secondo, qualche incognita è sorta con riguardo al primo.

In particolare, alla Corte è stato richiesto di fornire la propria interpretazione circa la portata dell’elemento del controllo sulla gestione, e a seguito di ciò essa ha sottolineato la necessità che il controllo sia tale da comportare una dipendenza dai poteri pubblici simile a quella che si verifica allorché l’organismo sia finanziato in modo maggioritario dallo Stato o da altre autorità od organismi pubblici, ovvero laddove più della metà dei membri degli organi direttivi dello stesso siano nominati da tali autorità od organismi^[44].

Un simile controllo è stato ritenuto delineabile in via generale nel caso di possesso da parte delle autorità pubbliche del pacchetto di maggioranza delle quote dell’organismo (o comunque di una quota di capitale sufficiente per esercitare il controllo), traendo spunto così dai comuni concetti di diritto privato^[45].

Diversamente, è stato esclusa la possibilità di ritenere idoneo in tal senso un controllo esercitato posteriormente. Infatti, così facendo verrebbe meno la capacità dei pubblici poteri di influire sulle decisioni dell’organismo interessato in ambito di appalti pubblici^[46].

Dunque, appare chiaro che il controllo cui si riferisce la normativa dettata sia dal Legislatore europeo che da quello italiano si fonda su di un particolare legame tra l’organismo e lo Stato (o un’altra autorità pubblica, ovvero ancora un altro organismo di diritto pubblico), che consente a quest’ultimo di influenzare le scelte economiche del primo. Non a caso è stato osservato che laddove l’organismo interessato sia una società per azioni il concetto di controllo non può che trovare la propria origine nell’art. 2359 del Codice civile^[47]. Ivi, infatti, sono indicati i tre elementi identificanti una siffatta circostanza: la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, ovvero un numero sufficiente per esercitare un’influenza dominante nella predetta assemblea, nonché la mera influenza dominante derivante da accordi.

Il requisito dell’influenza pubblica dominante assume particolare rilievo in questo commento, perché, come si è visto, la Corte di giustizia nella propria sentenza del 3 febbraio 2021 vi ha dedicato diversi punti, prendendo in considerazione sia il D. Lgs. n. 242/1999 sia lo Statuto del C.O.N.I. e confrontandoli con la normativa europea sugli appalti pubblici.

L’intento è stato quello di cogliere possibili profili sintomatici di un controllo del Comitato Olimpico sulla gestione della F.I.G.C., alla luce dei diversi compiti di tipo organizzativo e direttivo affidati al primo. Infatti, come si è già avuto modo di ricordare, nello svolgere una indagine per determinare la presenza o meno di un siffatto controllo di gestione, così come per verificare la sussistenza degli altri due requisiti (personalistico e teleologico), occorre servirsi di un insieme di elementi indiziari.

Pertanto, è stato innanzitutto evidenziato che se da un lato il Comitato è incaricato di dettare le regole sportive, etiche e strutturali, cui le Federazioni sportive nazionali sono tenute ad adeguarsi, dall’altro non si può fare a meno di notare che queste ultime sono dotate di autonomia tecnica, organizzativa e gestionale nell’ambito dell’ordinamento sportivo.

L’attenzione è stata riposta anche su altre circostanze che interessano i rapporti tra il C.O.N.I. e le Federazioni sportive nazionali. Tra esse, il potere di riconoscimento ai fini sportivi delle citate federazioni in capo al Comitato, oltre che il conseguente potere di revoca dello stesso nel caso in cui una federazione non soddisfi più le condizioni richieste dallo Statuto del Comitato, nonostante non si possa non riportare l’osservazione dell’Avvocato generale su tale aspetto, con cui evidenzia come il procedimento per ottenere detto riconoscimento presupponga il rispetto da parte della singola federazione dei principi fondamentali definiti dal Consiglio nazionale del C.O.N.I., il che sembra far presumere che il Comitato possa solamente dettare regole di organizzazione rivolte alle federazioni, senza alcuna possibilità di influire sulla gestione delle stesse.

Al C.O.N.I. è attribuito anche il potere di adottare sempre nei confronti delle federazioni atti di indirizzo, deliberazioni, orientamenti, nonché istruzioni attinenti all’attività sportiva. Anche qui, a ben vedere, nonostante la Corte di giustizia abbia incaricato il giudice del rinvio di valutare se gli stessi siano tali da determinare un assetto di gestione delle federazioni, non pare azzardato dubitare che simili atti siano in grado di impattare sulla gestione. Infatti, sembra più ragionevole la tesi sostenuta dalla F.I.G.C. e dal C.O.N.I. stesso, secondo cui si tratterebbe di regole e orientamenti generali, dal contenuto ampio e astratto, inidonei a influire sulla gestione.

Quanto poi ai poteri del Comitato Olimpico di approvazione dei bilanci di previsione annuali delle Federazioni sportive, al fine di provare una concreta influenza dominante del primo sulle seconde, dovrebbe essere dimostrato un suo effettivo diritto di veto in ordine all’adozione dei bilanci stessi – circostanza che spetterà al giudice del rinvio verificare.

Di rilievo sono anche il potere del predetto ente pubblico di nominare i revisori dei conti delle federazioni, nonostante essi non vantino alcun potere di gestione o di rappresentanza nei confronti delle federazioni medesime; quello di controllare l’esercizio delle attività di stampo pubblicistico attribuite alle predette federazioni, sebbene esso sembri rivolto solamente al controllo del regolare svolgimento delle competizioni, della preparazione olimpica, dell’attività sportiva di alto livello e dell’utilizzazione degli aiuti finanziari; nonché, quello di commissariare le federazioni, che secondo la F.I.G.C. e il Comitato consisterebbe in un mero controllo di regolarità.

In ogni caso, anche laddove il giudice del rinvio dovesse accertare la presenza di un effettivo controllo sulla gestione, suscita non irrilevanti perplessità il fatto che i presidenti delle Federazioni sportive nazionali formano parte del Consiglio nazionale e della Giunta nazionale del C.O.N.I., con possibilità dunque di influenzarne l’attività, sicché ne deriverebbe un’attenuazione dell’anzidetto potere di controllo del Comitato Olimpico.

1. A ben vedere, già con la sentenza Corte Giust. UE, 20 settembre 1988, C-31/87, Gebroeders Beentjes BV c. Stato dei Paesi Bassi, la Corte, chiamata a fornire la propria interpretazione della direttiva 71/305/CEE del 26 luglio 1971, coordinante le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, e che prevedeva una definizione di amministrazione aggiudicatrice alquanto restrittiva, ricomprendendo soltanto lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le persone giuridiche di diritto pubblico di cui all’allegato I della direttiva, assunse una posizione differente rispetto al Legislatore. Sostenne, infatti, che la nozione enucleata dalla direttiva doveva essere intesa in maniera funzionale, in quanto «la finalità della direttiva, consistente nella effettiva attuazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici, sarebbe infatti compromessa se l’ applicazione del regime della direttiva dovesse essere esclusa per il solo fatto che un appalto di lavori pubblici è stato aggiudicato da un ente che, pur essendo stato creato per svolgere funzioni attribuitegli dalla legge, non rientra formalmente nell’amministrazione statale». ↑
2. Evidenziano egregiamente questa tematica L. R. Perfetti – A. De Chiara, Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio d’impresa, in Diritto amministrativo, 1, 2004, 135 ss., laddove sostengono che «ove si sia innanzi ad un soggetto che gode, per via della sua relazione con la sfera pubblica, di una posizione di riserva, vantaggio, sottrazione alla concorrenza di mercato, occorrerà assicurare la competizione tra i soggetti che in quest’ultimo operano per tramite dell’evidenza pubblica mentre, al contrario, comunque l’amministrazione partecipi del soggetto in questione (il che influirà sulla sua configurazione quale impresa pubblica) ovvero che questi presti o meno attività che corrispondono ad un pubblico servizio, l’entità in parola non sarà sottoposta alla disciplina speciale per la ricerca dei suoi contraenti laddove non si sottragga ai rischi tipici di chi opera nel mercato per via di un particolare beneficio corrispostogli da un soggetto pubblico». ↑
3. Cfr. G. Greco, Organismo di diritto pubblico, atto secondo: le attese deluse, in Rivista Italiana di Diritto pubblico Comunitario, 1, 1999, 184 ss., il quale ciononostante rileva che «qualora non ci si volesse rassegnare a non avvalersi di tali istituti di origine comunitaria – che hanno una indubbia efficacia e completezza definitoria – per dare supporto normativo alla nostra nozione di ente pubblico (non economico), si può dire che quest’ultimo corrisponda alla differenza algebrica tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica. Ovvero, se si crede, che il nostro ente pubblico corrisponde ad un organismo di diritto pubblico, che non sia peraltro inquadrabile anche nella specifica nozione di impresa pubblica»; G. Greco, insieme a M. Cafagno, D. U. Galetta, M. Ramajoli, M. Sica, Argomenti di diritto amministrativo, Vol. I, Giuffrè, 2017, 93 ss.; R. Garofoli, Gli organismi di diritto pubblico: il recente allineamento tra giudice comunitario e nazionale e i profili ancora problematici, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, R. Garofoli, M. A. Sandulli (a cura di), Giuffrè, 2005. ↑
4. Corte Giust. UE, 3 febbraio 2021, cause riunite C-155/19 e C-156/19, Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), Consorzio Ge.Se.Av. S.c. arl c. De Vellis Servizi Globali Srl, ECLI:EU:C:2021:88. ↑
5. Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2019, n. 1006. ↑
6. Si veda il punto 35 della sentenza oggetto della presente nota. ↑
7. La Corte di giustizia ha così rievocato quanto già inizialmente affermato nelle sentenze del 10 novembre 1998, C-360/96, Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden c. BFI Holding BV, punto 62 e del 15 maggio 2003, C-214/00, Commissione delle Comunità europee c. Regno di Spagna, punti 55 e 56. ↑
8. Si veda Corte Giust. UE, 10 novembre 1998, C-360/96, cit. In questo senso, l’Avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona, nelle sue conclusioni presentate l’1 ottobre 2020 relativamente alla sentenza in esame, al punto 49, ha ritenuto irrilevante quanto disposto dall’art. 23, comma 1-bis, secondo periodo, dello Statuto del C.O.N.I. con riguardo alle Federazioni sportive nazionali («La valenza pubblicistica dell’attività non modifica l’ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse»), stante la chiara impostazione della Corte, che, come si dirà in seguito, propende per l’irrilevanza del fatto che un ente soddisfi bisogni di interesse generale soltanto in minima parte rispetto alle altre proprie attività. ↑
9. In detto senso, Corte Giust. UE, 27 febbraio 2003, C-373/00, Adolf Truley GmbH c. Bestattung Wien GmbH, punto 69, in cui si è evidenziato altresì, con specifico riguardo al controllo della gestione dell’organismo, che affinché si possa reputare soddisfatto un siffatto requisito, è essenziale che il controllo si sostanzi in una dipendenza dell’organismo dai poteri pubblici pari a quella esistente laddove sussista un finanziamento maggioritario da parte di tali poteri ovvero la nomina della maggioranza dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’organismo da parte degli stessi. Solo in tal modo i poteri pubblici potranno influenzare le decisioni dell’organismo in ambito di appalti pubblici. ↑
10. Ult. Sent. cit., punto 70. ↑
11. Art. 7, comma 2, lett. e), del D. Lgs. n. 242/1999. ↑
12. Punti 55 e 56 della sentenza in esame. ↑
13. Ivi, punti 61, 62 e 63. ↑
14. Tali poteri sono previsti agli artt. 5, comma 2, lett. a), 15, comma 1, del D. Lgs. n. 242/1999 e 20, comma 4, 23, commi 1-bis e 1-ter, dello Statuto del C.O.N.I. ↑
15. Così, gli artt. 7, comma 5, lett. l), e 22, comma 5, dello Statuto del C.O.N.I. ↑
16. Artt. 15, comma 3, del D. Lgs. n. 242/1999 e 7, comma 5, lett. g2), e 23, comma 2, dello Statuto del C.O.N.I. ↑
17. Di cui agli artt. 5, comma 2, lett. e), del D. Lgs. n. 242/1999 e 6, comma 4, lett. e) ed e1), 7, comma 5, lett. e) e 23, comma 3, dello Statuto del C.O.N.I. ↑
18. Il potere di commissariamento è sancito agli artt. 5, comma 2, lett. e-ter), 7, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 242/1999, oltre che agli artt. 6, comma 4, lett. f1), 7, comma 5, lett. f) e 23, comma 3, dello Statuto del C.O.N.I. ↑
19. Data la indicazione nel presente commento di svariate sentenze della Corte di giustizia in ambito di organismo di diritto pubblico, ci si limita qui a riportare, a mero titolo di esempio, qualche recente decisione assunta a livello nazionale: Cass., Sez. Un., Ord., 1 agosto 2012, n. 13792; Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8051; Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2015, n. 552; Cass., Sez. II, 9 settembre 2016, n. 17845; Cass., Sez. I, 31 gennaio 2017, n. 2483. ↑
20. Sebbene già nelle precedenti direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, coordinanti rispettivamente le procedure di appalto nei settori energetici e nei settori ordinari, e ancora prima nelle direttive 93/37/CEE, 92/50/CEE e 93/36/CEE, il Legislatore europeo aveva provveduto a fornire una chiara definizione di organismo di diritto pubblico. Tanto che detta nozione è rimasta invariata nei testi normativi susseguitisi. Per quanto interessa le direttive attualmente in vigore, la nozione è rinvenibile agli artt. art. 6, comma 4, lett. a), b) e c), della direttiva 2014/23/UE, 2, comma 4, lett. a), b) e c), della direttiva 2014/24/UE e 3, comma 4, lett. a), b) e c), della direttiva 2014/25/UE. ↑
21. Sull’argomento si veda A. Police, Dai concessionari di opere pubbliche alle società per azioni «di diritto speciale»: problemi di giurisdizione, commento a Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498, in Dritto processuale amministrativo, 1, 1996, 147 ss. ↑
22. Giova sin da subito premettere che la Corte di giustizia, nell’interpretare le condizioni poste dall’allora vigente art. 1, lett. b), comma 2, della direttiva 93/37/CEE, ne ha da subito desunto il carattere cumulativo. Vedasi in proposito la giurisprudenza europea a partire dalla nota pronuncia Corte Giust. UE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anglagenbau Austria AG e a. c. Strohal Rotationsdruck GesmbH. Per un commento alla stessa, G. Greco, Organismo di diritto pubblico: atto primo, commento a Corte Giust. UE, 15 gennaio 1998, C-44/96, cit., in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 3-4, 1998, 733 ss. ↑
23. Infatti, la Corte adotta un criterio oggettivo per rilevare l’esistenza di esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, e dunque per ricondurre una persona giuridica tra gli organismi di diritto pubblico. A tal fine, si vedano Corte Giust. UE, 10 novembre 1998, C-360/96, cit., punto 63, e Corte Giust. UE, 12 dicembre 2002, C-470/99, Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH c. Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, punto 60. ↑
24. Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 1998, n. 1478, ove il Giudice, dopo aver delineato le due tesi: quella gestionale, secondo cui «non potrebbe venire in rilievo un organismo di diritto pubblico qualora l’attività dell’ente sia retta da regole di economicità (metodo economico) e tenda a perseguire direttamente fini di lucro»; e quella finalistica, per cui «ai fini dell’identificazione dell’organismo rileverebbe invece l’individuazione di un interesse generale della collettività, mentre risulterebbero neutre la forma giuridica del soggetto e le modalità gestionali suscettibili di assumere connotazioni anche di tipo economico e commerciale», sostiene non sia convincente la prima delle due tesi, in quanto consentirebbe alle amministrazioni di costituire società per azioni controllate dalle stesse per eludere il sistema concorrenziale della disciplina comunitaria sugli appalti pubblici. Nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885; Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078; Cons. Stato, Sez. IV, 27 maggio 2002, n. 2922. ↑
25. Cass., Sez. Un., 7 ottobre 2009, n. 24722, in cui la Corte di Cassazione ha espressamente affermato che «non è tanto la veste giuridica che conta, quanto l’effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria sono in grado di provvedere». Su questo tema si vedano i lavori di L. Righi, La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2, 1996, 347 ss. e di D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1, 1997, 51 ss. ↑
26. Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5902. Sul punto, si veda G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti «in house»: ampliamento o limitazione della concorrenza?, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, Giuffrè Francis Lefebvre, 1, 2005, 61 ss., che, dopo aver evidenziato l’impostazione da sempre accolta dalla Corte di giustizia, volta ad estendere la nozione di organismo di diritto pubblico, spesso ricomprendendo anche quella di impresa pubblica, in una logica “finalistic[a] e funzionale”, incentrata sulla mera distinzione tra bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e bisogni di interesse generale aventi tale connotazione, mette in luce l’apparente cambio di visione del giudice europeo, che si è avuto con la sentenza Corte Giust. UE, 22 maggio 2003, C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy e Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa c. Varkauden Taitotalo Oy. L’Autore osserva che in tale pronuncia la Corte di giustizia ha cominciato a fare propria la teoria che pone al centro della distinzione l’attività svolta dall’organismo (perseguimento del fine lucrativo e assunzione dei rischi e delle perdite connesse all’attività), e non il tipo di bisogni da soddisfare – che, al contrario, caratterizzava il criterio finalistico/funzionale. Così facendo, prosegue l’Autore, la Corte sembra sposare la tesi gestionale (e non quella funzionale), il che permette di distinguere «imprese (e società) vere da imprese (e società) false o apparenti: per ricomprendere queste ultime nella nozione di organismo di diritto pubblico, escludendo viceversa le prime». Sul rischio d’impresa, visto quale precipuo elemento per determinare i casi in cui si è al cospetto di organismi di diritto pubblico piuttosto che di imprese pubbliche, si legga D. Palazzo, La rilevanza del rischio economico nella definizione dell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina sui contratti pubblici e del diritto della concorrenza, in Diritto amministrativo, 1, 2019, 155 ss. ↑
27. Effettua un oculato esame di tale requisito G. Scarafiocca, Il privato e l’interesse generale. I nuovi confini dell’amministrazione ed il riparto di giurisdizione. Note a margine di due sentenze del T.A.R. Toscana, commento a T.A.R. Toscana, Sez. II, 10 settembre 1998, n. 783 e T.A.R. Toscana, Sez. I, 20 dicembre 1999, n. 1114, in Dritto processuale amministrativo, 1, 2001, 146 ss. ↑
28. Corte Giust. UE, 10 novembre 1998, C-360/96, cit., punti 34 e 35, in cui, in particolare, la Corte afferma che «l’unica interpretazione che possa garantire l’effetto utile dell’art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva 92/50 è quella di ritenere che tale disposizione abbia istituito, nell’ambito della categoria dei bisogni di interesse generale, una loro sotto-categoria comprendente quelle di carattere non industriale o commerciale». «Infatti, se il legislatore comunitario avesse ritenuto che tutti i bisogni di interesse generale rivestissero carattere non industriale o commerciale, non l’avrebbe specificato, poiché in tale prospettiva, questo secondo elemento della definizione non presenterebbe alcuna utilità». Si vedano anche Corte Giust. UE, 10 maggio 2001, cause riunite C-223/99 e C-260/99, Agorà Srl e Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Cifat Soc. coop. Arl e Corte Giust. UE, 22 maggio 2003, C-18/01, cit. ↑
29. La Corte di Cassazione, riprendendo la distinzione operata dalla Corte di giustizia, afferma che la qualificazione dell’organismo di diritto pubblico «postula il concorso di due requisiti: a) in primo luogo, l’organismo deve essere istituito per la soddisfazione di bisogni di interesse generale, per tali dovendosi intendere quelli riferibili ad una collettività di soggetti, di ampiezza e contenuto tali da giustificare che i bisogni siano soddisfatti mediante la creazione di un organismo soggetto all’influenza dominante della autorità pubblica (…); b) in secondo luogo, i bisogni di interesse generale non devono avere carattere commerciale o industriale, nel senso che non devono essere suscettivi di soddisfacimento mediante lo svolgimento di attività aventi natura commerciale o industriale, e cioè mediante attività di produzione o scambio di beni e servizi a favore di una indifferenziata platea di operatori economici, consumatori o utenti». ↑
30. Conclusioni dell’Avvocato generale Siegbert Alber presentate il 21 marzo 2002 nella causa della Corte Giust. UE, 27 febbraio 2003, C-373/00, cit. ↑
31. Cfr. Corte Giust. UE, 10 novembre 1998, C-360/96, cit., punti 50-51; Corte Giust. UE, 10 maggio 2001, cause riunite C-223/99 e C-260/99, cit., punto 37; Corte Giust. UE, 27 febbraio 2003, C-373/00, cit., punto 50; Corte Giust. UE, 22 maggio 2003, C-18/01, cit., punto 47; Corte Giust. UE, 16 ottobre 2003, C-283/00, Commissione delle Comunità europee c. Regno di Spagna, punto 80. Cfr. anche R. Garofoli, Le privatizzazioni degli enti dell’economia. Profili giuridici, Giuffrè, 1998; Id., L’organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del Giudice comunitario e dei Giudici italiani a confronto, in Foro it., 1998. ↑
32. Così, Corte Giust. UE, 10 novembre 1998, C-360/96, cit., punti 48-49; Corte Giust. UE, 16 ottobre 2003, C-283/00, cit., punto 81; Corte Giust. UE, 27 febbraio 2003, C-373/00, punto 60; Corte Giust. UE, 10 aprile 2008, C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH c. Fernwärme Wien GmbH, punto 41. Anche il giudice nazionale si è espresso al riguardo, evidenziando che la sussistenza del carattere non industriale o commerciale «è desunta, in primo luogo, dalla peculiare connotazione “interna” dell’assetto societario e, in particolare, dalla esistenza di relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo. In secondo luogo, elemento “esterno”, di valenza indiziaria, dell’assenza del metodo economico può essere costituito dal contesto in cui l’attività viene esercitata e cioè dall’esistenza o meno di un mercato di beni o servizi oggetto delle prestazioni erogate. La mancanza di un mercato non può ovviamente derivare dal fatto che in esso operi la sola società pubblica ma occorre stabilire se un mercato abbia la possibilità di esistere valutando le caratteristiche dei beni e servizi offerti, i loro prezzi, nonché la presenza anche solo potenziale di più fornitori. Quando si accerta che manchi effettivamente un mercato concorrenziale idoneo, per le sue oggettive condizioni, ad indurre gli operatori economici a svolgere in quel settore la propria attività ciò rappresenta certamente un rilevante elemento probatorio circa l’assenza del metodo economico e dunque dell’attività di impresa» (Cons. Stato, Sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574). Nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2013, n. 570. ↑
33. L’orientamento si è delineato sin dalla sentenza Corte Giust. UE, 15 gennaio 1998, C-44/96, cit., punti 25-26, in cui si è sottolineato tale concetto con riferimento all’ente economico autonomo Österreichische Stattsdruckerei, il quale, pur svolgendo attività legate alla stampa – e dunque di interesse generale – si occupava altresì della produzione di altri stampati, dell’edizione e della distribuzione di libri. Cfr. anche Corte Giust. UE, 10 aprile 2008, C-393/06, cit., punto 47. ↑
34. Cfr. Corte Giust. UE, 15 gennaio 1998, C-44/96, cit., punti 32-33-34 e Corte Giust. UE, 10 aprile 2008, C-393/06, cit., punto 19. Sul piano nazionale, si veda Cass., Sez. Un., 7 ottobre 2008, n. 24722, cit., dove il giudice di legittimità ha rimarcato che «in base alla normativa di riferimento, non è possibile distinguere gli appalti direttamente in rapporto con l’interesse pubblico da quelli che tale connessione non hanno perchè lo status di organismo di diritto pubblico dipende unicamente dalla contemporanea presenza dei tre requisiti sopra ricordati e non dal tipo di attività di volta in volta esercitata», e che «l’esigenza di certezza del diritto esclude che la qualifica di un ente possa variare in funzione dell’oggetto degli appalti che pertanto, se aggiudicati da un organismo classificabile tra quelli di diritto pubblico, ricadono tutti sotto la disciplina comunitaria indipendentemente dall’obiettivo particolare che si prefiggono». Di parere contrario L. R. Perfetti – A. De Chiara, Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio d’impresa, cit., 178, che rilevano come la teoria del contagio finirebbe per creare delle anomalie nel mercato e tra le imprese, in quanto porterebbe all’assurda necessità per una impresa che persegue interessi di carattere generale e che non assume il rischio derivante dalla propria attività di dover comunque rispettare la disciplina pubblicistica dettata per gli appalti pubblici, con conseguente detrimento rispetto ai propri competitors. Per gli autori «[s]i tratta di un impostazione che non tiene affatto conto della complessità delle strutture dei gruppi societari e delle sinergie tra le attività che le imprese esercitano». ↑
35. Infatti, nei diversi articoli delle menzionate direttive, prima della indicazione dei requisiti, si legge che l’organismo di diritto pubblico deve presentare “tutte le seguenti caratteristiche”, rimarcando così la necessità che l’organismo non solo abbia personalità giuridica e persegua finalità di interesse generale prive di carattere industriale o commerciale, ma anche che vi sia un assoggettamento dello stesso ai poteri pubblici. ↑
36. Corte Giust. UE, 15 gennaio 1998, C-44/96, cit. ↑
37. Corte Giust. UE, 3 ottobre 2000, C- 380/98, The Queen c. H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge, punti 20 e 21. ↑
38. Ult. sent. cit., ove peraltro la Corte di giustizia, con riguardo alle università, ha affermato che i contributi per borse di studio possono essere considerati un finanziamento pubblico, essendo detta nozione estesa alle sovvenzioni e ai finanziamenti concessi ai fini di promozione della ricerca. «Tali erogazioni di somme, infatti, costituiscono provvedimenti a carattere sociale istituiti a vantaggio di taluni studenti che da soli non sono in grado di sostenere l’onere di spese di istruzione talvolta assai elevate. Poiché tali erogazioni sono svincolate da una controprestazione contrattuale, occorre considerarle come rientranti in un finanziamento concesso da un’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito delle sue attività nel settore della pubblica istruzione».Cfr. anche Corte Giust. UE, 13 dicembre 2007, C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarländischer Rundfunk, Südwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen c. GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, in cui il giudice europeo ha ritenuto che il percepimento da parte di un organismo di canoni corrisposti dai consumatori per il servizio di radiodiffusione in forza di una legge – e non di un contratto – dovesse configurare un finanziamento statale, in quanto tale pagamento era dovuto per il solo fatto di detenere un apparecchio ricevente, dunque non quale corrispettivo del servizio fornito. Nello stesso senso, sebbene con specifico riguardo ai contributi versati per le casse pubbliche di assicurazione malattia, Corte Giust. UE, 11 giugno 2009, C- 300/07, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik c. AOK Rheinland/Hamburg. Id. Corte Giust. UE, 12 settembre 2013, C-526/11, IVD GmbH & Co. KG c. Ärztekammer Westfalen-Lippe. ↑
39. Oggi tale orientamento risulta confermato dalle direttive 2014/23-24-25, in cui nelle premesse si specifica che «la giurisprudenza ha anche esaminato la condizione relativa all’origine del finanziamento dell’organismo in questione, precisando, tra l’altro, che per «finanziati in modo maggioritario» si intende per più della metà». ↑
40. Corte Giust. UE, 3 ottobre 2000, C- 380/98, cit., punto 36. ↑
41. Si vedano le conclusioni dell’Avvocato generale Alber presentate l’11 maggio 2000 nella causa Corte Giust. UE, 3 ottobre 2000, C- 380/98, cit., punto 58. Quest’ultimo, riferendosi alla citata direttiva 93/38, osserva appunto che «‘public undertaking’ is defined inter alia as an undertaking in which the State owns, directly or indirectly, at least half of the capital. If that quantitative criterion is what makes an undertaking a public undertaking, it must certainly apply to a body governed by public law, when determining the conditions under which financing is to be regarded as ‘for the most part’ public». ↑
42. A partire dalla sentenza Corte Giust. UE, 3 ottobre 2000, C- 380/98, cit. A tal fine si veda anche Corte Giust. UE, 12 settembre 2013, C-526/11, cit., punto 23, in cui nell’integrare la nozione già elaborata in precedenza, la Corte, in un’ottica di interpretazione funzionale della medesima, ha affermato che «il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica include le modalità di finanziamento indirette». ↑
43. Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078, per cui «la nozione di organismo di diritto pubblico, da interpretarsi in chiave teleologico-funzionale, non è indifferente a fenomeni di controllo indiretto del pacchetto di maggioranza del capitale sociale; (…) la disciplina richiamata contempla espressamente il caso in cui l’organismo di diritto pubblico sia a sua volta controllato da altro organismo della stessa specie». ↑
44.  Corte Giust. UE, 1 febbraio 2001, C-237/99, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica francese. Si vedano, in particolare, le conclusioni dell’Avvocato generale Mischo presentate nella medesima causa, punto 48. ↑
45. In tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2003, n. 4748. ↑
46. Corte Giust. UE, 27 febbraio 2003, C-373/00, cit., punti 70 e 74, ove peraltro si rimarca che, a differenza del controllo ex post, la verifica da parte delle autorità pubbliche dei conti annuali degli organismi e della regolarità ed esattezza, oltre che della redditività e razionalità della loro amministrazione, denota un controllo attivo sulla gestione. Lo stesso si dica nel caso in cui le predette autorità risultino legittimate a visitare i locali e gli impianti aziendali dell’organismo in questione, nonché a riferire circa dette verifiche a un ente locale che detenga indirettamente il capitale dell’organismo stesso. ↑
47. Cass., Sez. Un., 12 maggio 2005, n. 9940. ↑