1. Legistica e pubblica amministrazione

Negli^[1] ultimi decenni la “legistica”^[2] è emersa come un’area di studi giuridici preordinata a definire regole e metodi propedeutici alla produzione di provvedimenti normativi di elevata qualità^[3].

Se applicata a un primo livello, essa richiede che le disposizioni di legge siano redatte in modo tale da tradurre l’intenzione del legislatore in enunciati normativi chiari ed immediatamente accessibili ai destinatari^[4]. Il corollario di questa determinante teleologica consta, ovviamente, della contestuale necessaria garanzia del rispetto delle fonti del diritto gerarchicamente sovraordinate, prima fra tutte la Costituzione. Si muove verso questa direzione la branca della disciplina in parola correntemente denominata come “legistica formale” (formal Legistics), la quale mira^[5] essenzialmente a definire, individuare e attuare regole di tecnica normativa^[6] e buone pratiche per la redazione degli atti formalmente legislativi^[7].

Rispetto alla dimensione poc’anzi menzionata – per vero assai più nota – esiste poi un diverso livello, posto “più in basso” nella gerarchia delle fonti^[8] e forse non direttamente ascrivibile alla legistica in senso stretto, benché tale da condividerne obiettivi e finalità.

Si tratta del distinto piano degli atti e documenti amministrativi, il quale adempie, anzitutto, all’esigenza di fornire applicazione alle peculiari norme di legge che impongono alle pubbliche amministrazioni, da un lato, di presiedere all’esercizio della funzione amministrativa e, dall’altro, di certificare condizioni o status^[9] ovvero di notificare ex lege ai cittadini determinate comunicazioni cui sono riconnessi puntuali effetti giuridici^[10].

Pur essendo forse meno considerata, questa dimensione evoca un problema non secondario e, anzi, condivide con la prima la medesima esigenza di chiarezza delle formulazioni testuali utilizzate sia nella stesura delle disposizioni di legge attributive del potere pubblico, sia degli atti amministrativi e dei documenti provenienti dalla pubblica amministrazione che si rivolgono a destinatari determinati o determinabili. Soprattutto per quanto attiene al profilo degli atti amministrativi, infatti, occorre premettere che le decisioni assunte dalla pubblica amministrazione si caratterizzano per l’attitudine ad imporsi unilateralmente ai privati e, quindi, ad incidere su questi ultimi determinando un sacrificio – talora anche molto marcato – direttamente ascrivibile alle rispettive posizioni giuridiche soggettive.

A questo diverso livello si collocano certamente i provvedimenti amministrativi puntuali, in quanto espressione di un potere autoritativo. Parimenti, si pongono al medesimo livello gli atti attraverso i quali la pubblica amministrazione adotta strumenti negoziali in sostituzione di quelli che risultano dall’esercizio del potere^[11] ma anche gli atti di programmazione e pianificazione, intesi come esplicitazione del modello di amministrazione per piani e programmi.

Del resto appare di immediata percezione che, fondandosi l’attività amministrativa su quanto previsto – a cascata – in disposizioni costituzionali^[12], legislative, regolamentari o di altra natura^[13], il linguaggio amministrativo muova necessariamente dalle formulazioni testuali evincibili dalle disposizioni normative^[14], delle quali, sovente, riprende la formulazione testuale^[15]. Inoltre, ancora più di frequente, esso richiede la preliminare sperimentazione di un esercizio ermeneutico delle disposizioni di legge, propedeutico anch’esso all’esercizio della funzione amministrativa e, quindi, tale da riverberarsi sulla legittimità del provvedimento amministrativo^[16].

In questa diversa e più analitica dimensione – che indaga la legistica “dal basso” – il tema intercetta sia il modo con il quale sono esposti e costruiti gli enunciati normativi da parte del legislatore, sia, al contempo, i rapporti tra legislazione e pubblica amministrazione, quale soggetto chiamato ad emanare atti amministrativi rispettosi del principio di tipicità e, per conseguenza, direttamente contemplati dalla legge^[17] per la cura di interessi pubblici determinati^[18] che la medesima si premura di individuare^[19]. Da questi ultimi, esso finisce per intercettare anche le implicazioni ravvisabili per le posizioni giuridiche soggettive vantate dai privati – siano esse interessi legittimi o diritti soggettivi – e, in ultima istanza, il concreto svolgimento dei diritti negli ordinamenti democratici, nonché il gradiente di effettività nella fruizione di quegli stessi diritti nella moderna società.

Sembra porsi a questo livello – nel cangiante rapporto intercorrente tra legislazione concernente la pubblica amministrazione e soggetti privati – anche il tema della contrattualistica pubblica, rispetto alla quale assistiamo a procedure di affidamento che, pur di derivazione pubblicistica, finiscono per interpellare anche le legittime aspettative dei soggetti privati, potenziali contraenti del rapporto contrattuale.

Il presente articolo, dunque, dopo aver inquadrato il rilievo del lessico utilizzato nelle norme rivolte alla pubblica amministrazione (e negli stessi atti amministrativi), si sofferma sulla tecnica normativa sottesa al nuovo Codice dei contratti pubblici e su alcuni elementi caratterizzanti sia il procedimento di approvazione sia, soprattutto, la tecnica di redazione e le soluzioni di semplificazione normativa in esso riscontrabili, con l’intento di verificarne la rispondenza agli omologhi obiettivi espressamente richiamati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza. Il contributo, infine, prende in esame alcune soluzioni adottate nell’ultimo decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici per valutarne la portata rispetto agli obiettivi di semplificazione normativa sopra menzionati.

2. La semplificazione delle norme e delle manifestazioni di volontà dell’amministrazione

In Italia il tema della stesura delle disposizioni e degli enunciati da parte delle pubbliche amministrazioni secondo parametri di chiarezza espositiva, terminologica e semantica muove in larga misura dall’attenzione apprestata in ragione della stesura di un noto rapporto promosso dal Prof. Sabino Cassese^[20] nei primi anni Novanta del secolo scorso presso il Dipartimento per la Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Il medesimo interesse scientifico, di lì in avanti, verrà condiviso con un certo rigore da autorevoli studiosi^[21] e, tra essi, un ruolo di spicco viene ancora oggi riconosciuto a un meritorio studio condotto dal Prof. Alfredo Fioritto^[22], divenuto un riferimento per la materia in esame dopo aver partecipato, a sua volta, all’esperienza del Codice di stile dell’anno 1993^[23].

Il problema, come si vedrà, si pone sul fronte delle modalità di stesura dei provvedimenti amministrativi quale estrinsecazione del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini (destinatari dell’atto amministrativo): di qui, esso coinvolge anzitutto le possibili estrinsecazioni della patologia del provvedimento che a vario titolo si legano alla motivazione oscura, allorquando essa risulti inficiata dalla ricorrenza di figure sintomatiche dell’eccesso di potere riconnesse, per l’appunto, alla motivazione del provvedimento^[24]. I casi possono essere molteplici e coinvolgere, ad esempio, il richiamo al difetto, all’irragionevolezza, all’illogicità della motivazione, sia con riferimento alla coerenza con il dispositivo dell’atto, sia in relazione all’interesse che l’amministrazione persegue^[25].

Esso, inoltre, implica il riferimento ai principi che reggono l’azione amministrativa ex art. 1 della l. n. 241/1990^[26], ai quali si aggiungono quelli di buon andamento dell’amministrazione^[27] – avente natura costituzionale – e trasparenza^[28], cui pare riescano maggiormente interessati, innervando il menzionato rapporto che, necessariamente, si stringe con i destinatari del provvedimento^[29].

Tuttavia, il problema della legittimità dell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione in correlazione alla chiarezza degli enunciati si ripresenta, sotto altra veste, allorquando questi ultimi non ineriscano il provvedimento amministrativo che rappresenta il prodotto dell’esercizio di siffatta potestà, bensì la legge che conferisce all’amministrazione il potere di provvedere^[30].

In tale diverso frangente il vizio potrebbe derivare non tanto (o non solo) dalle soluzioni testuali adottate dalla pubblica amministrazione chiamata ad esternare la propria volontà per il tramite del provvedimento amministrativo, bensì dall’oscurità della norma attributiva del potere in sé stessa^[31]. Infatti, la norma testualmente o semanticamente poco chiara pone, da una parte, un problema^[32] di delimitazione dell’estensione del potere e, dall’altra, una questione di definizione o riconoscimento^[33] del fine per il quale viene conferito il pubblico potere all’amministrazione (intesa in senso soggettivo)^[34].

Proprio per questa ragione, benché la gran parte degli studiosi del diritto amministrativo presti comprensibilmente attenzione alla semplificazione amministrativa, intesa come semplificazione dei procedimenti, dei tempi e dei moduli di azione della pubblica amministrazione – preordinata alla riduzione dei c.d. oneri amministrativi – invero anche il tema della semplificazione normativa assume un certo rilievo nella materia in esame^[35], onde perimetrare estensione, natura e scopo del pubblico potere.

Da un punto di vista tecnico, gli strumenti attraverso i quali possono essere promosse politiche del diritto tese al raggiungimento di un accettabile grado di semplificazione normativa sono molteplici e sono stati approfonditi ampiamente nel quadro degli studi di diritto pubblico e di teoria generale del diritto rivolti al sistema delle fonti del diritto e ai possibili rapporti tra esse^[36]. In questa sede non vi è lo spazio per ripercorrere e descrivere la parabola degli interventi a vario titolo promossi dal legislatore al fine di affrontare il disordine normativo^[37] e la c.d. “inflazione legislativa”^[38]. Il problema attiene a svariati profili, tra i quali vale la pena di ricordare l’ingente numero di leggi (melius, disposizioni normative^[39]) in vigore, il difetto di coordinamento tra esse, nonché l’eterogeneità dei loro contenuti specifici. Essi sono sovente frutto di un cattivo modo di legiferare del Parlamento (e del Governo), i quali di frequente introducono nell’ordinamento norme più o meno nascoste, anche perché battezzate come “urgenti”, in leggi e decreti (di successiva approvazione o conversione).

Tra i vari rimedi ci si richiama, di volta in volta, al ricorso alla codificazione^[40], alla consolidazione (attraverso i c.d. “testi unici”), a procedimenti “taglia-leggi” promossi con decreto-legge^[41], a forme e strumenti di delegificazione^[42] e, più in generale, di deregolamentazione^[43], nonché a molti altri strumenti che attenta dottrina, soprattutto costituzionalistica, ha studiato nel dettaglio^[44].

Gli studi dedicati agli istituti sopra menzionati, tuttavia, raramente si sono spinti ad indagare anche le inferenze della semplificazione normativa sul versante, pur assai delicato, del rapporto tra autorità e libertà, cioè del legame sussistente tra esercizio del potere e godimento dei diritti; rapporto che invece risulta assai indagato dalla dottrina amministrativistica rispetto al problema dell’interpretazione amministrativa^[45], anche quale esercizio intimamente riconducibile all’individuazione dell’interesse (pubblico)^[46]. Il peculiare tema dell’interpretazione sperimentabile in relazione al provvedimento amministrativo presenta, peraltro, caratteri non del tutto fungibili rispetto a quelli intercettati dall’interpretazione della “legge amministrativa”, specialmente se verificato alla luce dell’eventuale controllo giurisdizionale.

Poco frequenti sono, in linea generale, gli approfondimenti che hanno preso in esame testi di legge riguardanti l’attività delle pubbliche amministrazioni con il fine di valutarne il grado di semplificazione normativa effettivamente raggiunto e gli strumenti adottati per la valutazione di siffatto obiettivo generale.

Cionondimeno, alcuni recenti svolgimenti legislativi e giurisprudenziali – sui quali v. infra, par. 3. – hanno sottolineato, ad avviso di chi scrive, la perdurante attualità dell’esigenza di indagare maggiormente il menzionato rapporto alla luce degli strumenti e delle esigenze di semplificazione normativa presenti nel nostro Paese.

2.1. L’incidenza della qualità della regolazione su potere, situazioni soggettive e loro relazioni

Il tema della semplificazione normativa, se circoscritto alle norme che ineriscono la pubblica amministrazione e ne descrivono le potestà, richiede qualche ulteriore considerazione in relazione al rapporto sussistente tra dinamica del potere e qualità lessicale e sintattica degli enunciati normativi.

Nei sistemi di civil law le disposizioni di legge sono, per definizione, “generali” e “astratte”. Tuttavia, è di immediata comprensione che “generalità” e “astrattezza” non siano – né possano essere riducibili a – sinonimo di “vaghezza” o “ambiguità”. Ne deriva, anzitutto, che la semplificazione dei testi di legge non può e non deve confondersi con la semplificazione dei concetti giuridici: mentre le disposizioni di legge debbono fare uso di termini il più possibile comprensibili per coloro che dovranno leggerli, allo stesso tempo i concetti giuridici sono chiamati ad esprimere anzitutto il valore della certezza del diritto e, quindi, debbono essere esposti nel modo più chiaro ed immediato possibile ma con la terminologia che questi stessi concetti richiedono, anche dal punto di vista della tecnica normativa.

Al valore della certezza del diritto si legano parimenti sia quello della certezza delle situazioni di diritto pubblico, sia quello della stabilità delle aspettative – si potrebbe dire dell’affidamento (legittimo)^[47] – e degli interessi (legittimi) del cittadino – siano questi ultimi interessi di natura pretensiva od oppositiva – rispetto al potere conferito dalla norma attributiva^[48], se non altro alla luce di quanto stabilito dall’art. 1, comma 2 bis, della legge n. 241/1990^[49], ove si stabilisce espressamente che i rapporti «[…] tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede»^[50].

In altre parole “semplificazione” non significa “semplicismo”^[51] e questo principio vale specialmente per quanto attiene alle norme attributive di un pubblico potere^[52].

Infatti, la norma attributiva del potere quanto più è vaga, tanto più riconosce un ampio potere discrezionale alla pubblica amministrazione, tale da imporsi unilateralmente ai destinatari del provvedimento amministrativo, con implicazioni di indubbia rilevanza in ordine alla portata degli effetti della norma sul godimento dei diritti individuali.

Da quanto anticipato, deriva anzitutto che la norma attributiva del potere possa risultare “oscura” in quanto scritta in modo troppo complicato, ad esempio perché costellata dall’utilizzo di una sintassi eccessivamente evoluta, oppure perché incentrata sull’utilizzo di una terminologia vetusta o comunque inadatta a perseguire il criterio della chiarezza espositiva^[53].

Quando ciò accade, in prima battuta, si apprezza una difficoltà dei pubblici funzionari nell’adozione di provvedimenti amministrativi intellegibili a fronte di norme attributive del potere mal impostate^[54]. Da tale difficoltà conseguono rilevanti rischi sul fronte della responsabilità del pubblico dipendente^[55] e, per conseguenza, l’eventualità di distorsioni ascrivibili alla c.d. “burocrazia difensiva”^[56]. In ragione della c.d. “paura della firma”^[57] il pubblico impiegato potrebbe interpretare l’esigenza di amministrare in chiave più formale che sostanziale e, per conseguenza, la pubblica amministrazione potrebbe con maggiore facilità “appiattirsi” sulla logica del mero adempimento^[58] piuttosto che accedere all’orizzonte metodologico suo proprio, che vede nella ponderazione e nel bilanciamento di interessi contrapposti – il quale inevitabilmente riporta a qualche sacrificio di interessi privati in favore del perseguimento dell’interesse pubblico – il punto centrale dell’attività di valutazione e scelta (che nel nostro ordinamento giuridico definiamo come “discrezionalità amministrativa”)^[59].

In seconda istanza, quando la norma attributiva del potere si palesa oscura riesce difficile per il cittadino comprendere fino a che punto il potere invocato e attribuito dalla norma alla pubblica autorità sia stato utilizzato in coerenza con il fine individuato dalla stessa e, in definitiva, con il principio di legalità^[60]. In altri termini, diviene più problematico verificare le modalità con le quali vi è stato esercizio del potere e, per conseguenza, anche da parte del giudice eventualmente adito, operare il sindacato sull’eccesso di potere come figura sintomatica della presenza di un vizio di annullabilità dell’atto amministrativo^[61].

Al contrario di quanto sopra rappresentato, la norma attributiva del potere può risultare altrettanto “oscura”, quasi paradossalmente, perché scritta in modo eccessivamente approssimativo. Quando ciò accade, evidentemente, la discrezionalità amministrativa risulta parecchio ampliata – per non dire “amplificata” – e rischia di avvicinarsi sensibilmente all’estrema manifestazione rappresentata dall’esondazione nell’arbitrio^[62], pur nella perdurante cogenza del limite derivante dal fatto che l’amministrazione resta sempre tenuta ad offrire immediata esecuzione ai principi, costituzionali e non, effettivamente vigenti nel momento nel quale occorre applicare la norma, ancorché redatta in modo non ottimale^[63].

Infatti, se la norma attributiva del potere non fosse sufficientemente chiara, potrebbe risultare più difficile valutarne la conformità rispetto a quanto stabilito dalle disposizioni della Costituzione^[64]: è questo il problema formale della c.d. legittimazione del potere, vale a dire della “copertura” che il potere dovrebbe ricevere dalla norma che lo prevede e che lo attribuisce a un soggetto pubblico affinché promuova l’esercizio della funzione amministrativa. In altre parole, se la disposizione normativa fosse particolarmente oscura, diverrebbe complicato verificarne l’effettiva legittimità costituzionale e potrebbe darsi il caso di una norma di legge, invero, costituzionalmente illegittima, con il conseguente venir meno della copertura formale del potere che l’amministrazione pubblica pretenderebbe di esercitare in applicazione proprio del principio di legalità^[65].

A fronte di una norma attributiva non sufficientemente chiara sarebbe difficile per il cittadino comprendere se essa sia stata effettivamente violata dalla pubblica amministrazione attraverso l’emanazione di un provvedimento amministrativo illegittimo. In questo caso ricorre il problema sostanziale della c.d. legittimità del potere, in funzione del quale il cattivo uso del potere discrezionale^[66] dovrebbe essere verificato alla luce della ricorrenza di determinate figure sintomatiche dell’eccesso di potere, tali da giungere ad individuare addirittura uno sviamento di potere^[67] – il c.d. détournement de pouvoir, come lo avrebbero definito i giudici francesi del Conseil d’État, già nell’Ottocento, ormai riconosciuto come “sviamento” anche a livello europeo^[68] – tra il paradigma normativo individuato dalla norma di azione e l’effettivo esercizio del potere attraverso l’emanazione del provvedimento amministrativo^[69], ad esempio perché divergente rispetto al fine imposto dalla norma attributiva del potere^[70].

In entrambi i casi sopra rappresentati – nei quali l’oscurità degli enunciati interroga, rispettivamente, una questione di legittimazione del potere e un problema di legittimità (nell’esercizio) del potere – il terminale ultimo degli effetti distorsivi recati dall’infelice formulazione normativa è sempre il cittadino, il quale sconta le inefficienze del legislatore sotto la veste del sacrificio imposto alle situazioni soggettive di cui riesce, di volta in volta, titolare^[71].

Dal punto di vista, invece, del rapporto tra enunciati legislativi e amministrativi, molte delle possibilità sopra rappresentate vedono nel rapporto tra norma attributiva del potere e polifunzionalità della motivazione^[72] riportata nell’atto amministrativo il punto di caduta della valutazione che occorre effettuare caso per caso.

Si pone sulla stessa linea di criticità un’altra possibilità. Ove la semplificazione si traducesse in semplicismo, caso al quale si è fatto cenno in precedenza, saremmo dinanzi al paradosso di una “complicazione” amministrativa derivante dalla sperimentazione concreta delle tecniche di drafting legislativo propedeutiche alla c.d. semplificazione normativa, con potenziale ulteriore lesione dei diritti dei cittadini dovuta all’irrigidirsi dell’azione amministrativa dinanzi alla norma inadeguata sotto il profilo della coerenza e rispondenza ai canoni di chiarezza semantica ed espositiva minimamente richiesti^[73].

Si concluderà, alla luce della casistica richiamata, che la norma attributiva del potere sintatticamente chiara – ad esempio in quanto composta da un minor numero di parole – ed espressiva di principi facilmente comprensibili, cioè formulata favorendo una riduzione delle estrinsecazioni proprie del tecnicismo giuridico, possa condurre alla conseguente emanazione di un provvedimento amministrativo più facilmente intellegibile per il cittadino e, quindi, anche più facilmente sindacabile sia dallo stesso sia, soprattutto, dal giudice amministrativo. Da questo frangente deriverebbe immediatamente un livello più elevato di tutela delle situazioni giuridiche soggettive e una conseguente diminuzione del contenzioso amministrativo, in quanto la chiarezza della legge condurrebbe all’esigenza, posta in capo all’amministrazione, di redigere provvedimenti amministrativi motivati in modo più stringente e coerente^[74]. In ultima analisi, quindi, ciò condurrebbe all’emanazione di provvedimenti più rispettosi del principio di legalità (vale a dire, ancora una volta, legittimi)^[75].

Le evidenze sopra riportate confermano il peculiare rilievo assunto dalle politiche di semplificazione normativa applicate o applicabili al diritto amministrativo e, segnatamente, alle norme che regolano l’attività della pubblica amministrazione. Questo approdo diviene particolarmente significativo specialmente nei settori nei quali essa si esplica direttamente nel rapporto con i cittadini e le imprese quali controparti del rapporto giuridico amministrativo o anche di un rapporto di natura privatistica che segua all’avvenuta manifestazione di volontà dei pubblici poteri quale conseguenza dell’esercizio di una potestà di scelta legittimamente espressa.

3. La semplificazione normativa come misura abilitante trasversale alle riforme amministrative contemplate nel PNRR (anche in funzione economica). Il caso della regolazione dei contratti pubblici

Se sul fronte endogeno alla pubblica amministrazione, il tema della stesura redazionale dei provvedimenti amministrativi è stato studiato negli ultimi trent’anni, pur non sempre con apprezzabili miglioramenti degli standard di redazione, allo stesso tempo, sul fronte legislativo e giurisprudenziale, di recente abbiamo assistito a qualche avanzamento del dibattito relativo alle inferenze della cattiva formulazione delle disposizioni normative incidenti sul rapporto tra cittadini e pubblica amministrazione.

In particolare, il tema dell’“oscurità” della legge – anche concernente l’azione dei pubblici poteri – ha assunto una rinnovata attualità in ragione di quanto statuito dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 110/2023^[76]. In essa, infatti, la Corte ha affermato che: «[…] disposizioni irrimediabilmente oscure, e pertanto foriere di intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta, si pongono in contrasto con il canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost.». La Corte Costituzionale ha, altresì, precisato che il problema si pone con particolare forza «[…] rispetto alle norme che regolano la generalità dei rapporti tra la pubblica amministrazione e i cittadini».

La Consulta in questo passaggio pare abbia toccato il cuore della questione^[77].

Pur muovendo da un caso che non interessava direttamente la pubblica amministrazione, i Giudici costituzionali si sono posti il problema di cosa accadrebbe se la legge fosse di così difficile interpretazione da minare la certezza del diritto rispetto alla possibilità di sussumere una fattispecie sotto il regime posto dalla singola disposizione normativa – non sufficientemente comprensibile – chiamata a disciplinarla^[78].

Prima ancora della pubblicazione di questa sentenza, il tema della chiarezza espositiva del linguaggio è riemerso come milestone nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), adottato dallo Stato italiano quale attuazione a livello nazionale del Next Generation EU.

Infatti, una delle linee di intervento previste dal c.d. “dispositivo di ripresa e resilienza” ha ad oggetto il miglioramento della qualità sintattica e stilistica delle leggi^[79] e, a tal proposito, si parla di «[…] semplificazione e razionalizzazione della legislazione» quale riforma «abilitante» intesa a supportare «[…] trasversalmente tutte e sei le missioni del PNRR»^[80] e posta in combinato con la «[…] promozione della concorrenza»^[81]. Nella logica del PNRR, infine, le riforme abilitanti debbono valutarsi alla luce di quelle denominate come «orizzontali»: tra esse, non può non citarsi in questa sede quella relativa alla «pubblica amministrazione», della quale il Piano sottolinea le carenze sul fronte della capacità amministrativa e del ricambio generazionale riconducendole apertamente «[…] ai ritardi nell’azione di semplificazione normativa e amministrativa e di digitalizzazione delle procedure», a loro volta indicati come la principale ragione dell’incapacità di portare a compimento gli investimenti pubblici e privati^[82].

Il rilievo “abilitante” e “trasversale” di tali misure diviene di immediata percezione ove si considerino le inferenze con alcuni interventi previsti nel medesimo PNRR in relazione ad altrettanti settori peculiari, come è dato registrare, a titolo esemplificativo, in relazione alla «semplificazione e razionalizzazione delle normative in materia ambientale»^[83], alla «revisione delle norme sugli investimenti e gli interventi nel Mezzogiorno»^[84], all’«abrogazione e revisione di norme che alimentano la corruzione»^[85], nonché – essendo, forse, più rilevante in quanto immediatamente ricollegabile alla menzionata «promozione della concorrenza» – alla «semplificazione in materia di contratti pubblici»^[86].

Nel Piano, dunque, viene posto l’obiettivo di promuovere e perseguire la semplificazione normativa e, più in particolare, in alcune disposizioni si esplicita puntualmente l’obiettivo di pervenire a una riduzione dei vocaboli utilizzati nei testi di legge, in linea con alcune delle raccomandazioni promosse dalla legistica^[87] e dagli studi afferenti alla tecnica legislativa^[88].

Alla luce di quanto finora rappresentato, il Codice dei contratti pubblici recentemente approvato diviene di particolare interesse in questa sede, perché esso sembrerebbe rappresentare un esempio relativamente virtuoso di legislative drafting adottato in attuazione dei dettami promananti dal PNRR^[89], quantomeno se raffrontato ai precedenti codici disciplinanti alla stessa materia^[90].

Infatti, come si è accennato, l’approvazione del nuovo Codice – infine emanato con il d.lgs. n. 36/2023 – rientrava tra le milestones del PNRR in scadenza a marzo 2023^[91], quale riforma abilitante della (e per la) pubblica amministrazione^[92]. Nel testo del decreto si assiste ad una decisa riduzione dei vocaboli utilizzati, anche a fronte di tecniche redazionali che hanno favorito l’immediata attuazione delle disposizioni normative in esso previste, ad esempio attraverso il ricorso alla previsione di allegati tecnici emendabili nel tempo, in luogo dei consueti decreti di attuazione.

In sostanza, attraverso l’impulso dovuto alla semplificazione normativa, il legislatore ha contestualmente cercato di favorire la semplificazione amministrativa^[93], puntando all’incremento dell’efficienza amministrativa ed alla riduzione del contezioso innanzi ai giudici amministrativi anche ripercorrendo, per altra via, percorsi in parte già solcati nel recente passato^[94].

La decisione di intervenire sulla disciplina nazionale dei Contratti pubblici, peraltro, sottende molteplici ragioni^[95], tutte convergenti verso un’unica direttrice. Il legislatore, infatti, ha evidentemente considerato la semplificazione degli enunciati normativi concernenti tale ambito di operatività dell’amministrazione pubblica come particolarmente significativa rispetto al fine di rilanciare l’economia del Paese^[96], se non altro per l’innervarsi tra pubblico e privato che si produce a partire dai due momenti distinti, ancorché connessi e complementari, rappresentati dalle procedure ad evidenza pubblica propedeutiche alla scelta del contraente – nelle quali l’amministrazione agisce come autorità – e dalle fasi di stipulazione ed esecuzione del contratto, rette in larga misura dalle regole del diritto civile^[97] e implicanti l’incontro tra domanda e offerta. Quanto sopra, con tutte le esigenze di chiarezza e linearità degli enunciati che a fortiori rilevano non solo con riferimento alle regole da seguire nella procedura ma anche nell’informare la disciplina del rapporto tra i soggetti contraenti e l’amministrazione che, d’altra parte, con essi contratta^[98].

In ogni caso, fatta salva l’esigenza immanente di offrire attuazione al PNRR – e, per conseguenza, di non disperdere il patrimonio finanziario ad esso connesso – possiamo anticipare come la finalità del richiamato intervento sia stata almeno triplice: i) semplificare la disciplina dei contratti pubblici dal punto di vista legislativo, ii) semplificare la stessa dal punto di vista amministrativo nonché, da ultimo, iii) integrare l’ordinamento nazionale con quello europeo con riferimento sia al versante legislativo, sia giurisprudenziale^[99]. In questa sede, pur nella consapevolezza del rilievo di tutti e tre gli obiettivi richiamati, preme affrontare il tema menzionato sub i) e concernente la semplificazione normativa, benché resti sullo sfondo anche quello della semplificazione amministrativa o procedimentale.

4. La legge delega in materia di contratti pubblici e il d.lgs. n. 36/2023. Un solo modello di semplificazione?

Gli obiettivi generali dell’intervento normativo che ha condotto all’adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici sono facilmente rintracciabili già all’interno della legge delega n. 78/2022^[100], che ne ha dettato i principi ispiratori^[101]. Essi, come prevedibile, confermano quanto si è avuto modo di sottolineare in merito allo spazio occupato nel PNRR dalla semplificazione normativa quale riforma abilitante e trasversale, che si accompagna alla promozione della concorrenza^[102].

Anche l’iter di approvazione del testo risulta di interesse alla luce del risultato auspicato e, infine, raggiunto. Infatti, ai fini della “costruzione” dello stesso, da un lato, si è tenuto un incontro preliminare con i tecnici della Commissione europea propedeutico ad impostare al meglio il lavoro seguente, mentre, dall’altro, l’attività di drafting legislativo è stata concretamente demandata a una Commissione speciale^[103] istituita appositamente presso il Consiglio di Stato^[104].

Il termine per l’esercizio della delega, inizialmente fissato alla data del 9 gennaio 2023, è stato posticipato al 9 aprile 2023 a seguito dell’applicazione di una c.d. “clausola di scorrimento”. Grazie a tale procrastinazione, il 28 marzo 2023 il Governo ha, infine, deliberato sul testo di decreto legislativo recante il Codice dei contratti pubblici, approvandolo in via definitiva. Il decreto legislativo in parola è entrato in vigore in data 1° aprile 2023; tuttavia, l’entrata in vigore del testo è stata assistita da una clausola di differimento dell’efficacia alla data dell’1° luglio 2023, in conformità a quanto stabilito agli artt. 225 e 226, commi 1 e 2, nonché all’art. 229 del d.lgs. n. 36/2023. L’esigenza sottesa al descritto procedimento di approvazione riusciva preordinata al rispetto degli impegni assunti con il PNRR^[105] sia sul fronte contenutistico, sia per quanto attiene al versante temporale, entrambi obiettivi che a primo acchito possono certamente ritenersi raggiunti.

Al di là dell’iter che ha condotto all’approvazione del Codice dei contratti – comunque di per sé significativo alla luce degli obiettivi posti dal PNRR e, più nello specifico, dalla legge delega – pare lecito chiedersi se l’intervento semplificatorio del legislatore possa ritenersi riconducibile ad un approccio unitario e fondato su un solo “modello” di semplificazione normativa, oppure, al contrario, se esso possa qualificarsi in senso proteiforme e multifunzionale, anche alla luce della pervasività e del rilievo trasversale assunto dalla semplificazione degli enunciati nel quadro delle riforme amministrative connesse all’attuazione del PNRR. Il tema non è di poco conto, attese le implicazioni sul fronte delle riforme di settore che si accompagnano al nuovo Codice dei contratti in quanto, come quest’ultimo, rientranti nel corpus normativo di attuazione del c.d. “dispositivo di ripresa e resilienza”.

Ebbene, rivolgendo l’attenzione al Codice approvato con il d.lgs. n. 36/2023, ci si accorge immediatamente che la regolazione dei contratti pubblici riesce innervata da molteplici istanze di semplificazione normativa, riconducibili a tecniche di redazione e soluzioni contenutistiche e testuali, per lo più, tra loro integrate o quantomeno affiancate l’una all’altra e desumibili dalle più comuni indicazioni provenienti dalla legistica.

Ne deriva che le modalità con le quali si è cercato di approntare la semplificazione normativa rispetto alla materia dei contratti pubblici possono essere riportate ad alcune categorie ben delineate^[106]. Queste ultime ineriscono rispettivamente i) l’organizzazione strutturale del testo mutuato dal decreto legislativo, ii) il ruolo ermeneutico – surrogatorio (o suppletivo) ma anche integrativo – attribuibile ai principi riportati in apertura del Codice, iii) il rilievo assunto dalle definizioni e, infine, iv) le soluzioni di delegificazione improntate all’auto-esecutività del Codice stesso.

A questa prima tassonomia, si giustappone, almeno cronologicamente – risultando da interventi successivi del legislatore – un ulteriore punto di attenzione sub v), afferente alla tecnica dei decreti correttivi al testo originario, sui quali paiono porsi problematiche di non poco conto, specialmente ove gli esiti puntuali di tale metodica di adeguamento^[107] del testo siano rapportati all’originaria tensione verso la semplificazione che pervade l’operazione complessiva del legislatore.

4.1. Struttura e soluzioni di carattere testuale (profilo quantitativo)

Alcune fra le principali soluzioni di semplificazione normativa mutuate dal Codice dei contratti pubblici si devono, come anticipato, a una particolare organizzazione della struttura testuale del Codice stesso, a sua volta espressiva dell’approccio teleologico verso la semplificazione normativa.

Da un punto di vista meramente descrittivo, il decreto legislativo entrato in vigore si articola in 5 libri, contenenti 229 articoli di legge. Accanto all’articolato, occorre poi considerare le molte disposizioni di dettaglio riportate nei 38 allegati^[108] al Codice, dal momento che con la disciplina integrata di testo e allegati il legislatore ha inteso regolare tutte le fasi nelle quali viene a declinarsi la procedura di gara.

A primo acchito, occorre sottolineare come il nuovo Codice dei contratti pubblici non riporti, invero, un numero di articoli inferiore a quello pre-vigente^[109]. Tuttavia, pur a fronte di un numero di articoli sostanzialmente analogo^[110], è vero che esso pare limitare parecchio i commi di cui si compone ciascun articolo, in tal modo giungendo a ridurre di circa un terzo il numero di parole e, quindi, dei caratteri utilizzati dal legislatore per approntare la nuova disciplina. In sostanza, con il nuovo Codice viene abbattuto in misura considerevole – anche attraverso i suoi molteplici allegati – il numero di norme desumibili dalle singole disposizioni di legge, nonché il novero delle linee guida di attuazione.

Benché secondo autorevoli voci lo sforzo preordinato alla semplificazione potesse condurre ad esiti più appaganti in ragione della ponderosità complessiva del testo definitivo – come evidenziato, in tal senso, a livello istituzionale anche dalla Corte dei Conti^[111] – occorre tuttavia sottolineare come il testo risulti assai più ridotto rispetto ai precedenti Codici dei contratti (rispettivamente risalenti al 2016 e al 2006).

Da questo punto di vista, dunque, un avanzamento oggettivo in termini di semplificazione normativa pare potersi registrare con riferimento al parametro meramente quantitativo.

Occorre, peraltro, rilevare come la bontà degli esiti della semplificazione possa più utilmente essere accostata a parametri qualitativi di selezione dei vocaboli e costruzione della struttura sintattica delle proposizioni, piuttosto che non al dato numerico afferente alle disposizioni in sé e per sé utilizzate: resta però un fatto incontestabile che, a fronte di un periodare meno verboso ed evoluto, risulti assai probabile che anche la comprensione del testo e, dunque, l’efficacia delle regole poste verso i consociati, risentano in senso positivo^[112] di tale aspetto redazionale, migliorando il grado di attuazione della disciplina legislativa.

4.2. Il “rinnovato” ruolo dei principi generali (profilo qualitativo)

Accanto alle determinati quantitative, occorre poi considerare gli aspetti più qualitativi del testo licenziato. In questo quadro, assume un certo rilievo il ruolo dei principi^[113], sia sul fronte delle implicazioni ermeneutiche, sia, più in generale, nella loro veste di “camera di compensazione” e possibile freno rispetto ai futuri interventi da parte del legislatore nella medesima materia, che verisimilmente si produrranno solo quanto essi avranno esaurito la loro forza adattativa ai casi concreti oppure ove si rendano necessarie deviazioni dall’orientamento consolidatosi nel tempo^[114].

Il ruolo dei principi nel nuovo Codice assume rilevanza decisiva^[115] rispetto all’obiettivo della semplificazione normativa. Questo è vero non solo ove si consideri tale impulso come direttamente rivolto allo scopo menzionato ma anche per il loro dispiegarsi nelle operazioni ermeneutiche intese a sussumere le fattispecie concrete sotto la disciplina posta dalle diverse disposizioni del Codice, soprattutto con valenza integrativa e surrogatoria^[116].

Anzitutto, giova sottolineare come il pre-vigente Codice dei contratti pubblici non fornisse una elencazione completa dei principi generali della materia. Questo frangente poteva ritenersi non particolarmente desiderabile, in quanto – come osservato da illustri autori^[117] – il ricorso ai principi assolve a una duplice funzione legata sia alla completezza dell’ordinamento giuridico, sia alla garanzia della tutela degli interessi (pubblici e privati) che, in assenza di una loro valorizzazione o previsione in disposizioni normative puntuali, non troverebbero adeguata sistemazione o riconoscimento nelle disposizioni del Codice^[118].

Alla luce di tali considerazioni deve salutarsi con favore^[119] la scelta del legislatore preordinata a dedicare ai principi generali il Titolo introduttivo della Parte I del primo Libro di cui si compone l’attuale Codice dei contratti pubblici^[120]. Si tratta, evidentemente, di una scelta di parziale cesura e discontinuità con il recente passato, giusto il fatto che il pre-vigente testo contemplava soltanto alcuni dei principi attualmente disciplinati nel Libro I del d.lgs. n. 36/2023.

Alla luce della formulazione e dell’interpretazione sistematica che occorre garantire in funzione dell’ubicazione dei principi generali in introduzione dell’intera disciplina dei contratti pubblici, le disposizioni del Codice debbono essere complessivamente interpretate e, per conseguenza, anche applicate, in funzione dei principi del risultato^[121] (art. 1), della fiducia (art. 2)^[122] e di accesso al mercato da parte degli operatori economici (art. 3). Peraltro, rispetto al favor che enti concedenti e stazioni appaltanti sono rispettivamente chiamati ad esprimere nei confronti degli operatori in funzione di garanzia verso l’accesso al mercato, resta ferma l’esigenza che siano, altresì, rispettati gli ulteriori principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza e, infine, proporzionalità (art. 3)^[123].

Segnatamente, viene espressamente sancito che ai principi contenuti negli articoli poc’anzi menzionati debba riconoscersi una portata ermeneutica generalizzata, ragione per la quale agli altri principi indicati a seguire^[124] deve essere attribuita una portata precettiva ordinaria, come evincibile dall’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023^[125].

In particolare, gli artt. 1 e 2 (cioè quelli che disciplinano, appunto, risultato e fiducia in una vista integrata con l’accesso al mercato di cui all’art. 3) sono stati ridenominati da alcuna dottrina alla stregua di “super principi”^[126], proprio al fine di segnalarne la forza peculiare che sarebbero in grado di dispiegare nell’assetto della disciplina. La conseguenza di tale portata interpretativa generalizzata è che, anche in merito ad aspetti apparentemente secondari della disciplina codicistica – ad esempio, in quanto incidenti su interessi “altri” rispetto a quelli direttamente connessi al perfezionamento della commessa pubblica – i menzionati principi sono suscettibili di informare immediatamente l’assetto delle regole applicabili al caso concreto, svolgendo, altresì, un ruolo suppletivo rispetto ad eventuali carenze del legislatore^[127].

Sembra atteggiarsi in questo modo, a titolo esemplificativo, la garanzia dell’equo trattamento normativo e retributivo dei lavoratori^[128] impiegati nell’esecuzione delle commesse della pubblica amministrazione^[129], la quale rappresenta forse un corollario del perfezionamento del contratto e appare riconducibile agli obiettivi sociali perseguibili attraverso la stipulazione di contratti pubblici^[130]: infatti, ad avviso di alcuna dottrina^[131], il rafforzamento dell’equo trattamento dei lavoratori impiegati nei contratti pubblici pare essersi intensificato alla luce del d.lgs. n. 36/2023, proprio per effetto dell’applicazione del principio del risultato^[132]. Dell’applicazione di tale principio – ma la stessa cosa potremmo affermarla anche per gli altri ubicati nei primi articoli del Codice – occorrerà, peraltro, valutare la reale portata innovativa rispetto a quelli sinora invocati dalla giurisprudenza di legittimità per affermare posizioni similari, quali ad esempio il canone generale del buon andamento, nonché l’eventuale attitudine a fungere da parametro di legittimità dell’agire amministrativo, anche in ragione dell’impatto esercitato rispetto alla nozione di discrezionalità amministrativa ed al suo relativo sindacato da parte del Giudice amministrativo.

Al pari di quanto accennato con riferimento al principio del risultato, parimenti potremmo discorrere in relazione al principio della fiducia e di accesso al mercato: per il tramite dei (super) principi generali, infatti, paiono dischiudersi prospettive di innovativa interpretazione della normativa in materia di contratti pubblici, da un lato, assecondando una maggiore flessibilità in ragione delle esigenze concrete^[133] e degli interessi emergenti nel corso della procedura e, dall’altro, assicurando alle stazioni appaltanti un nuovo spazio dell’amministrare^[134], più il linea con le esigenze di modernizzazione sottese alla manutenzione della disciplina delle commesse pubbliche. In altri termini, uno spazio che il Giudice amministrativo saprà calibrare e circondare al meglio con le opportune garanzie, attraverso l’apporto del formante giurisprudenziale (si ritiene, sempre, entro i limiti di applicabilità del principio di legalità formale)^[135].

Alla luce di quanto si è detto, invero questa sezione del testo posta in ingresso al Codice sembra coniugare regole di semplificazione normativa e obiettivi di semplificazione amministrativa. Infatti, attraverso la codificazione dei principi, il nuovo Codice ambisce a favorire una più ampia libertà di iniziativa ed opportuna sottolineatura della responsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone sia l’autonomia organizzativa ed amministrativa nella gestione del procedimento, sia la discrezionalità (più spesso) amministrativa o (meno di frequente) tecnica^[136].

La scelta operata dal legislatore, quindi, risulta (sotto un profilo squisitamente tecnico-legislativo) particolarmente apprezzabile^[137], soprattutto se riconsiderata alla luce del fatto che in questo settore la presenza di una disciplina rigida e dettagliata non di rado ha condotto in passato all’emersione di incertezze, ritardi e inefficienze che hanno in varia misura influenzato in senso negativo l’intreccio tra pubblico e privato che così a fondo caratterizza il settore in parola.

4.3. Aspetti e tecniche definitorie

Le tecniche definitorie nei testi normativi adempiono a molteplici scopi^[138], generalmente riconnessi all’opportunità di limitare il ricorrere di equivoci nell’interpretazione degli enunciati^[139].

Questo obiettivo viene perseguito attraverso la puntualizzazione del significato da attribuire a un vocabolo per i casi di polisemia, nonché mediante il chiarimento della portata da riconoscervi in contesti testuali specifici – talora anche in senso contrario o non collimante con quelli di uso comune – oppure, infine, per mezzo della specificazione del profilo contenutistico ascrivibile a termini innovativi ovvero prima non utilizzati e, in quanto tali, da ritenersi di “nuova” introduzione nella materia. Diversamente opinando, quando un termine diviene di uso comune, il legislatore può decidere di non offrire enfasi alla sua puntuale definizione – ricomprendendolo, all’interno del Codice, nel novero delle stesse – in tutti quei casi nei quali valuti come marginale il rischio di interpretazioni testuali non in linea con la ratio legis. Il medesimo approdo potrebbe verificarsi anche dinanzi alla ricorrenza delle c.d. “nozioni dogmatiche” (o concetti dogmatici), vale a dire di quei concetti per i quali esistono significati già suggeriti dai principi del diritto^[140] e che, in caso di utilizzo non conforme a tali principi da parte della disposizione normativa interessata, potrebbero aprire anche alla questione concernente la legittimità sostanziale della disposizione stessa^[141].

Dal punto di vista delle tecniche redazionali, le definizioni possono essere collocate dal legislatore in diversi luoghi del testo e possono conoscere svariate alternative tecniche che, talora, incidono anche sul rilievo assunto rispetto alla disciplina degli istituti. La tassonomia delle opzioni astrattamente percorribili risente delle esigenze talora intese a perseguire, talaltra a facilitare, rispettivamente, il reperimento e la comprensione delle definizioni stesse^[142].

Nel nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 36/2023 le definizioni sono assai facilmente reperibili. Esse sono riportate per intero nell’allegato I.1 e il complesso delle definizioni mutuate, pari a n. 57, risulta assai inferiore nel numero rispetto a quanto inferibile dal precedente testo di Codice, nel quale le definizioni erano ben n. 105. Ne deriva una semplificazione oggettiva, probabilmente riconducibile al fatto che, almeno ad avviso del legislatore, alcuni vocaboli non necessitino più di apposita specificazione, essendo ormai comunemente “assunti” al lessico giuridico o comunque non meritevoli di apposito chiarimento^[143].

Evidentemente il legislatore, con una scelta anch’essa felice, ha deciso di non inserire le definizioni nell’articolato del testo – diversamente da quanto ravvisabile nella precedente versione del Codice^[144] – bensì di raccoglierle esternamente ad esso^[145]. Si tratta di una tecnica redazionale coraggiosa e significativa rispetto all’obiettivo della semplificazione normativa, che richiama alla mente le formule di drafting talora praticate in alcuni ordinamenti anglosassoni^[146]: in essi, infatti, di sovente tali norme sono ospitate in appositi annexes, specialmente se piuttosto numerose e tali da esprimere una particolare valenza ai fini della sistematicità, compattezza e coerenza semantica del testo.

L’allegato al Codice dei contratti pubblici coniuga un approccio soggettivo, oggettivo e procedurale alla statuizione delle definizioni^[147]. Esso è legato all’ambizione di ricomprendere al suo interno l’intera disciplina della materia e si svolge concretamente mediante il ricorso a una tassonomia di categorie definitorie di portata generale, volta a permeare l’interpretazione dell’intero dettato normativo onde mitigare il rischio di antinomie riconducibile all’ubicazione di tali definizioni. In quest’ottica, gli artt. 1, 2 e 3 offrono una regolamentazione dei soggetti ai quali il Codice stesso si applica, dei contratti oggetto di disciplina e, infine, dei procedimenti a disposizione delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti per giungere al perfezionamento del contratto. Allo stesso tempo, alcune definizioni rilevanti sono state (scientemente) espunte dalla richiamata sezione in quanto già desumibili dalla disciplina di derivazione europea^[148] oppure ivi non ricomprese in quanto ormai entrate nel lessico specialistico della contrattualistica pubblica^[149] o, ancora, perché relative ad istituti puntualmente disciplinati in peculiari sezioni dedicate del Codice^[150].

In generale, pare che le soluzioni adottate nel d.lgs. n. 36/2023 trasmettano all’operatore del diritto la sensazione del ricorso a tecniche redazionali più mature e in linea con gli obiettivi sottesi alla delega ricevuta dal Governo in termini di semplificazione normativa. Anche su questo aspetto puntuale, riesce di immediata percezione l’apporto offerto dal Consiglio di Stato in fase di stesura, alla luce del cospicuo numero di definizioni oggi non più ricomprese nel Codice e della selezione operata rispetto alle stesse, che sembra tradire un maggior livello di tecnicismo e consapevolezza nella stesura a dispetto della non desiderabile tendenza verso la ridondanza, per vero ancora assai ravvisabile nel testo del 2016.

4.4. Clausole di sostituzione automatica, coordinamento normativo, “auto-esecutività” e delegificazione

Il Codice proposto dal Consiglio di Stato, a differenza del precedente, non rinvia a ulteriori provvedimenti attuativi e si presenta, almeno nelle intenzioni, come “auto-esecutivo”^[151]. Tale aspetto può ritenersi collegato al fatto che l’idea sottesa all’attuale Codice^[152] sarebbe quella di consentire al lettore di acquisire immediatamente una piena conoscenza dell’intera disciplina applicabile ai contratti pubblici^[153]: a primo acchito, dunque, la scelta dell’auto-esecutività pare coerente con il menzionato profilo teleologico.

Il tema si relazionava, nel vigore del previgente Codice del 2016, a quello delle linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), che, in linea di principio, si sarebbero dovute classificare come atti di indirizzo generale e che traevano, invece, particolare fondamento dall’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016.

Nella richiamata disposizione del Codice previgente, si stabiliva che «[…] l’ANAC, attraverso linee guida […] e altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto». Da questa previsione, si evinceva un sistema originale di norme secondarie^[154] incentrato sulle “linee guida”, chiamato a eterointegrare le disposizioni codicistiche e sulla cui portata, più o meno vincolante, la dottrina ha avuto modo di esercitarsi a lungo.

Il nuovo testo, anzitutto, all’art. 225, commi 15-16, del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che «[…] in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC […] si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati»: viene, quindi, valorizzato il primato della codificazione ed esclusa la portata precettiva di fonti esterne o estranee al Codice, offrendo una chiarificazione evidente a favore degli operatori sul sistema delle fonti applicabili alla materia^[155].

Il nuovo Codice, inoltre, presenta un meccanismo di delegificazione che agisce direttamente sugli allegati, i quali hanno copertura (e natura) legislativa in fase di prima applicazione, salvo il fatto di poter essere in seguito sostituiti automaticamente da fonti di natura regolamentare^[156].

Gli allegati rappresentano una variante rispetto all’obiettivo della completezza del Codice^[157]. Essi, infatti, dal punto di vista della gerarchia delle fonti sono assimilati alle disposizioni codicistiche e assumono, per conseguenza, il medesimo rango (primario): gli stessi producono una legificazione o rilegificazione di previsioni in precedenza contenute in atti regolamentari o di soft law (linee guida)^[158]. In particolare, sono suddivisi in gruppi contraddistinti da numero romano (I-IV) al quale viene giustapposta la numerazione progressiva espressa in numeri arabi, richiamando così il corrispondente libro del codice^[159]: inoltre, alcuni allegati riportano al loro interno soluzioni tabellari^[160] sempre a scopo di semplificazione, anche redazionale.

Nel prevedere, tuttavia, che si possa verificare la sostituzione degli allegati con fonti giuridiche di rango regolamentare, il legislatore ha deciso di accedere, altresì, a un meccanismo (successivo) di delegificazione sui generis, per il quale gli allegati^[161] sono ricompresi nel decreto legislativo di approvazione del Codice salva successiva sostituzione automatica con regolamenti^[162], cui si affianca, tuttavia, una tecnica stringente e pragmatica di coordinamento normativo^[163].

Occorre, quindi, valutare alla luce dell’obiettivo del coordinamento sia la previsione di procedimenti di approvazione semplificati in relazione ad alcuni^[164] regolamenti – anche con riferimento a quelli che operano la menzionata sostituzione automatica – sia l’espressa menzione tanto delle disposizioni regolamentari che conservano la propria vigenza sino alla futura ipotetica sostituzione^[165], quanto delle abrogazioni esplicite delle disposizioni interessate. Alla medesima stregua debbono leggersi le disposizioni intese a prevedere che gli interventi normativi incidenti sulle disposizioni del Codice e/o dei suoi allegati siano attuate per il tramite dell’espressa modifica, integrazione, deroga o sospensione delle disposizioni in essi contenute, favorendo in tal guisa il coordinamento normativo^[166].

Sono, tuttavia, da tenere presenti le discipline concorrenti connesse alla contestuale decretazione d’urgenza legata alla semplificazione del (rectius, nel) PNRR, anche alla luce di quanto ulteriormente stabilito dal d.l. n. 13/2023 poi convertito in legge^[167]. Infatti, sul punto, il nuovo Codice prevede che la disciplina degli investimenti pubblici finanziati con le risorse previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), dal Piano Nazionale Complementare (PNC)^[168] e dai programmi attuati attraverso cofinanziamento dei Fondi strutturali di derivazione eurounitari siano disciplinati dal d.l. n. 77/2021 anche dopo l’entrata in vigore del Codice, fissata per il 1° luglio 2023, con ciò ponendo una fonte di possibili criticità sul fronte degli effetti direttamente ricollegabili alla semplificazione perseguita con la disciplina codicistica^[169].

Tuttavia, è appena il caso di notare che proprio la soluzione improntata alla delegificazione delle disposizioni ricomprese negli allegati pare di per sé suscettibile di esaurire il principio di completezza^[170]: questo risultato è dovuto non solo alla concorrenza di disposizioni di rango primario e secondario (cioè quelle sostitutive delle originarie)^[171] ma anche al fatto che le fonti giuridiche della disciplina, da un lato, saranno rappresentate dalle previsioni del d.lgs. n. 36/2023 e, dall’altro, da quelle mutuate nei decreti estranei al Codice^[172].

5. Il decreto correttivo al Codice dei contratti come tecnica di normazione. Riflessi sul disegno (di semplificazione) originario

Proprio gli ultimi due punti poc’anzi descritti sembrano aprire alla riflessione sull’efficacia delle politiche di semplificazione normativa approntate con il PNRR. In particolare, la questione si pone con una certa forza alla luce di quanto abbiamo potuto registrare con la recentissima entrata in vigore, nel mese di dicembre 2024, del c.d. decreto “correttivo” al Codice dei contratti pubblici.

Infatti l’art. 1, comma 4, della legge delega 21 giugno 2022, n. 78, aveva previsto che entro due anni dall’entrata in vigore del decreto recante il Codice, il Governo avrebbe potuto apportare «[…] correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi principi e criteri direttivi di cui al presente articolo». Nel dicembre 2024, in attuazione di questa porzione di delega, è stato pubblicato il decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209^[173], correttivo del Codice dei Contratti Pubblici e recante «Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36». Il provvedimento è entrato in vigore dalla data stessa di pubblicazione, frangente che già di per sé suscita una qualche critica quantomeno sul fronte della non sufficiente considerazione delle implicazioni rispetto all’esigenza di certezza che pervade le situazioni giuridiche di diritto pubblico e che, parimenti, riesce sottesa, più in generale, al principio di stabilità dei rapporti giuridici^[174].

Lo strumento del decreto correttivo non rappresenta una novità^[175] di questo legislatore e, anzi, costituisce una prassi ormai diffusa nella fenomenologia giuridica del nostro ordinamento: con esso, la legge di delegazione originaria incorpora in sé stessa anche il trasferimento dell’esercizio della funzione legislativa preordinato all’introduzione delle correzioni al testo originario^[176]. Tuttavia, nel decreto correttivo n. 209/2024, si registra un elemento innovativo rispetto al tema affrontato in questa sede – vale a dire con riferimento alle tecniche di semplificazione normativa – dal momento che con esso è stato introdotto^[177] nel tessuto legislativo del Codice un art. 226-bis direttamente incidente sui già menzionati strumenti di semplificazione, rilegificazione e delegificazione.

Il decreto correttivo, in particolare, contempla la possibilità di emanare uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, commi 1-3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (vale a dire, sia regolamenti governativi, sia regolamenti ministeriali e interministeriali)^[178], in grado di contenere (anche tutte) le disposizioni ora previste negli allegati al Codice, in merito ai quali, tuttavia, il decreto legislativo 36/2023 già prevede la delegificazione. In altri termini, con il neo-introdotto art. 226-bis si riconduce a un unico decreto l’universo delle disposizioni di delegificazione dettate da molteplici previsioni normative e si precisa, all’art. 226-bis, comma 4, che gli allegati già sostituiti sono abrogati in corrispondenza (melius, concomitanza) all’entrata in vigore delle fonti che operano la sostituzione integrale^[179].

È stato rilevato dal Consiglio di Stato, nel suo parere in proposito^[180], che «[…] l’intento del nuovo articolo 226-bis è quello di razionalizzare in un unico articolo tutta la disciplina attuativa del codice facendo salve le modalità procedurali e conservando immutate le competenze delle amministrazioni proponenti e concertanti. Nell’articolo sono riportati anche i nuovi allegati previsti dal decreto in esame». Dal punto di vista procedurale, tuttavia, il parere del Consiglio di Stato ha evidenziato una «delicata problematica generale» in relazione al correttivo del Codice, che vale qui la pena di considerare. Tale problema è legato alla «[…] riproduzione […] della formulazione di disposizioni o locuzioni, testualmente trasposte da articoli del Codice», dalla quale «[…] discende» – una volta che la stessa delegificazione sia attivata – «[…] il rischio di un effetto di degradazione della fonte normativa, che si deve ritenere non desiderabile». In altre, parole, le disposizioni contenute negli allegati – continua il Consiglio di Stato – «[…] rivestono comunque una connaturale funzione essenzialmente attuativa e di dettaglio e, dunque, al di là della previsione delegificante, devono comunque preservare la stabilità e la certezza della disciplina recata nel Codice in senso stretto».

Il disappunto espresso dal Consiglio di Stato può essere riassunto nella criticità intrinsecamente connessa agli scostamenti del decreto correttivo rispetto alle tecniche originariamente previste dallo stesso Codice, con la conseguenza di una «[…] alterazione del modello che […] si presentava come unitariamente omogeneo e che ora risulta scomposto in una pluralità di fattispecie»^[181]. La medesima alterazione viene rilevata dal Consiglio di Stato – sempre a livello procedurale – rispetto al mancato ricorso, in sede di correzione tramite decreto, della «stessa procedura» di esercizio della delega, espressamente menzionata nell’art. 1, comma 4, della legge di delega 21 giugno 2022, n. 78: infatti, la procedura avrebbe implicato il rinnovamento dello svolgimento dell’attività consultiva del supremo consesso di giustizia amministrativa^[182].

Ad avviso di chi scrive, da un punto di vista meramente formale tale rilievo non convince, ove si consideri che nella delega si fa riferimento alla facoltà del Governo di affidare l’elaborazione del testo al Consiglio di Stato in sede consultiva e non a un obbligo giuridico, mentre sul piano contenutistico sembra tutt’altro che priva di fondamento l’osservazione del Consiglio di Stato per la quale se già nella redazione del Codice si era ritenuto utile il coinvolgimento del Giudice amministrativo, a fortiori nell’intervento correttivo si sarebbe dovuta cogliere tale opportunità di consulenza qualificata^[183] anche al fine di ridurre al minimo il rischio di distonie nelle soluzioni testuali apprestate. Allo stesso modo, la perdita di omogeneità del disegno riformatore e il problema della degradazione delle fonti destano seri dubbi sulle modalità con le quali si è deciso di intervenire sul testo originario.

6. Alcune riflessioni sulla “stratificazione” delle politiche di semplificazione normativa

In conclusione, nella vicenda relativa all’approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici emergono diversi elementi indicativi sia di un metodo di governo fondato sulla programmazione delle attività^[184], sia di una tensione verso il miglioramento della qualità della regolazione, entrambi approntati con l’occasione dell’attuazione del PNRR^[185].

Il coinvolgimento preliminare della Commissione Europea e, soprattutto, del Consiglio di Stato nella fase di stesura, condotta con la peculiare forma “partecipata” descritta nell’articolo, è stato essenziale per il raggiungimento dell’obiettivo di una maggiore semplificazione (sia normativa, sia anche amministrativa). Esso conferma una tendenza costante nell’attività consultiva degli organi giurisdizionali, che pare aver raggiunto soluzioni tecnico-redazionali di pregio dal punto di vista degli strumenti sperimentati per il raggiungimento degli obiettivi posti dal PNRR^[186]. Infatti, l’adesione a un iter di produzione normativa “a carattere speciale” ha posto il giudice amministrativo nella condizione di assumere, nell’incedere del tempo, la duplice veste sia di promotore della nuova legislazione (prima), sia di soggetto qualificato nell’attuazione della medesima (dopo), specialmente ove sia chiamato a dirimere alcune questioni giuridiche nei limiti della propria giurisdizione in materia^[187]: benché lo schema redatto dal Consiglio di Stato sia stato poi rimaneggiato dal Governo, si ritiene che tale frangente abbia certamente garantito una condivisione delle problematiche e, quindi, anche delle parallele soluzioni, che potrebbe avere effetti deflattivi del contenzioso nel medio periodo. Inoltre, nel breve periodo, esso certamente ha consentito il raggiungimento di una milestone del PNRR con riferimento a una riforma ritenuta abilitante della (e per la) pubblica amministrazione^[188], con tutte le conseguenze positive a ciò immediatamente riconducibili.

Se, a primo acchito, lo sforzo profuso in sede consultiva dal Consiglio di Stato pare debba salutarsi con favore, allo stesso tempo siamo chiamati a registrare il fatto che nonostante i tentativi posti in essere dal legislatore per conservare i propositi inizialmente serbati, il contributo volto a garantire una semplificazione normativa, ove riguardante fonti del diritto amministrativo, resta di difficile attuazione.

Questa percezione risulta sensibilmente acuita, in special modo, ove il disegno di semplificazione normativa sia valutato su più passaggi temporali, innanzi al ricorrere della tecnica normativa costituita dall’emanazione di decreti correttivi. Il venir meno dell’unità temporale della produzione legislativa, infatti, concorre a disgregare fatalmente – e correlativamente – anche l’unità del progetto semplificatorio. A ciò si assiste, peraltro, nel contestuale ricorso da parte del legislatore – assai evidente nel decreto correttivo n. 209/2024 – a scostamenti di non poco conto dalle regole tradizionali sulla produzione normativa.

In conclusione, è certamente vero che la modifica introdotta con il decreto correttivo n. 209/2024 sottende lo scopo di razionalizzare la disciplina in materia di appalti pubblici e, a tal fine, inserisce l’articolo 226-bis nel tentativo di propugnare una sorta di reductio ad unum delle molte disposizioni di delegificazione attualmente inserite in modo trasversale tra le maglie dei vari articoli ricompresi negli allegati al presente Codice. Tuttavia, pur nella bontà oggettiva della ratio legis che ha animato il legislatore, tale scelta sembrerebbe sancire una tutt’altro che brillante eterogenesi del progetto iniziale di Codice dei contratti pubblici interamente “auto-esecutivo”, tendente al “valore” della completezza – ovvero scevro dal rinvio ad ulteriori provvedimenti attuativi successivi – e di avanzata concezione, ancorché di difficile predisposizione concreta.

Quest’ultima considerazione conferma, una volta di più, le difficoltà che è chiamato ad affrontare il legislatore nella gestione della complessità connaturata al diritto amministrativo, specialmente ove indirizzata verso l’aspirazione alla semplificazione normativa, a sua volta finalizzata a garantire il migliore svolgimento possibile del rapporto tra cittadini e pubblica amministrazione^[189]. L’auspicio è che, almeno per il futuro e per quanto strettamente attiene al Codice dei contratti pubblici, si riesca a «[…] fermare la girandola degli interventi normativi, non per qualche secolo, si intende, ma almeno per il tempo necessario ad assicurare un’adeguata conoscenza e una verifica dell’effettività del prodotto»^[190], anche nell’ottica di favorire il rispetto del principio di stabilità dei rapporti giuridici^[191], che del rapporto tra pubblico e privato resta uno dei pilastri portanti.

1. Il presente saggio rappresenta una versione ampliata e in lingua italiana della relazione tenuta in lingua inglese dall’autore il 30 maggio 2025 alla Conferenza internazionale «Crystal Clear. The Importance of Clear Legislation for Democracy and the Rule of Law» tenutasi a Lisbona e organizzata dal Lisbon Public Law Research Centre, i cui Atti sono in corso di pubblicazione. ↑
2. Si ritiene unanimemente che una delle pietre miliari in materia sia rappresentata dall’opera di P. Noll, Gesetzgebungslehre, Rowohlt, Reinbek bei Hamburg, 1973. Più di recente, la legistica ha conosciuto nuova linfa per effetto dell’opera di M. Cutts, Lucid Law, Plain Language Commission, Whaley Bridge, 1994, in seguito ristampata, in una seconda edizione, nell’anno 2000. A proposito, si veda anche B. Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2004; J.-P. Duprat, Genèse et développement de la légistique, in R. Drago (ed.), La confection de la loi : rapport du groupe de travail de l’académie des sciences morales et politiques, PUF, Paris, 2005, p. 9 ss.; C. Stefanou, H. Xanthaki (eds.), Drafting Legislation: A Modern Approach, Routledge, London, 2016. ↑
3. Alcuni autori hanno teorizzato le caratteristiche di una legge che possa essere definita come “di qualità”. In particolare, si deve a U. Karpen, Folgenabschätzung für Gesetze und Richterrecht, in V. Rieble (ed.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, ZAAR Verlag, Munich, 2007, p. 13 ss., spec. p. 22, la teorizzazione del criterio delle c.d. “tre E”, vale a dire «efficacy, effectiveness, efficiency»: in particolare, una legge sarebbe efficace se, una volta attuata, realizza il più possibile la ratio perseguita dal legislatore; sarebbe effettiva se viene applicata, eseguita e rispettata dal maggior numero possibile di destinatari; e, infine, sarebbe efficiente se il risultato è ottenuto con un costo inferiore rispetto ad altre misure. I tre principi indicati sarebbero a loro volta esplicativi del principio di proporzionalità, quale caratteristica distintiva della c.d. rule of law. ↑
4. Il medesimo principio è espresso in più punti dell’opera da C. Bergeal, Rédiger un texte normatif : manuel de légistique, VII Ed., Berger-Levrault, Boulogne-Billancourt, 2012, passim. In Italia, tra i primi studi di carattere tecnico, si veda anzitutto R. Pagano, Introduzione alla legistica. L’arte di preparare le leggi, Giuffrè, Milano, 2004. Il medesimo autore, in precedenza, aveva anche pubblicato in forma di curatela il duplice volume R. Pagano (a cura di), Le direttive di tecnica legislativa in Europa, I-II, Camera dei Deputati, Roma, 1997, nonché R. Pagano (a cura di), Normative europee sulla tecnica legislativa, Camera dei Deputati, Roma, 1988. ↑
5. Per un’autorevole rassegna dei problemi e delle possibili soluzioni cui tale disciplina è preordinata, cfr., ad es., J. Tiago Silveira, Problemas Habituais de Legística Na Preparação e Redação de Leis e Regulamentos, in e-Pública, 3(5), 2018, p. 134 ss. A tal proposito, v. anche H. Xanthaki, Legislative drafting: a new sub-discipline of law is born, in IALS Student Law Rev., 1(1), 2013, p. 57 ss. ↑
6. La tecnica redazionale non presenta solo un carattere formale. Invero, essa influenza direttamente il contenuto del progetto di disciplina giuridica, lo plasma e si relaziona con esso in un rapporto biunivoco costante, vista la connessione tra significante e significato. Come ha affermato U. Karpen, Comparative law: perspectives of legislation, in Anuario Iberoamericano de Justicia Const., 17, 2013, p. 141 ss., spec. p. 177, segnatamente: «Form and content are in a dialectic tension». ↑
7. Peraltro, vale la pena di sottolineare come le istituzioni dell’Unione Europea già nel 2002 abbiano adottato un Accordo interistituzionale sulla better regulation e da allora la Commissione insista sul fatto che la produzione normativa sia ispirata ai criteri di responsabilità, proporzionalità, trasparenza e certezza del diritto. Cfr. sul punto, rispettivamente Inter-institutional Agreement of the European Parliament, the Council and the Commission on Better Law-making (I I A) [2003] O.J. C321.); EU Commission, European Governance: Better Lawmaking (Communication), COM (2002) 275 final. ↑
8. Per vero, come rileva opportunamente U. Karpen, Comparative law: perspectives of legislation, cit., p. 144, con riferimento all’oggetto e agli ambiti di analisi della materia, «[…] Legistics as science of the law is interested as well in norms, which rank in the hierarchy of regulations under statutory law, like delegated legislation (secondary legislation); by-laws and administrative regulations». Il minimo comune denominatore di tali atti a contenuto normativo, dunque, ivi compresi quelli non formalmente legislativi, risiede, ad avviso dell’autore, nel fatto che anche ad essi si applicano gli obiettivi e le tecniche di redazione propri della legistica. ↑
9. Cfr., sul punto, A. Fioritto, La funzione di certezza pubblica, Cedam, Padova, 2003, ove tale funzione viene richiamate come una delle molte categorie astrattamente riconducibili alla locuzione “certezza pubblica”. Del resto, già nell’opinione tanto risalente quanto autorevole di P. Laband, Le droit public de l’Empire Allemand, Giard & Brière, Paris, III, 1902, p. 292 (Das Staarrecht del deutschen Reiches, Tubingen, 1878) la determinazione di pesi e misure era inquadrata come esercizio di una sorta di “diritto assoluto di sovranità”, al pari di quanto riferibile alla funzione monetaria: ne deriva che le funzioni di certificazione e attestazione possano essere ricondotte a “primi attributi” della sovranità statale (così, v. A. Benedetti, Certezza pubblica e “certezze” private. Poteri pubblici e certificazioni di mercato, Giuffrè, Milano, 2010, p. 9). Ne deriva che tali funzioni siano quindi oggetto di competenza esclusiva della pubblica amministrazione statale, eventualmente da quest’ultima delegato ad altri livelli di governo. Per comprendere la complessità della questione, cfr. M.S. Giannini, Certezza pubblica (ad vocem), in Enc. dir., Giuffrè, Milano, 1960, p. 769 ss. ↑
10. Si pensi, ad esempio, alle comunicazioni previste dalla disciplina del procedimento amministrativo ex l. n. 241/1990. ↑
11. Cfr., in questi termini, la pronuncia della Corte Cost., sent. 6 luglio 2004, n. 204, mediante la quale è stato affermato che una determinata materia possa essere attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo «[…] se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo». Un’applicazione assai rilevante di tale facoltà si ha, ad esempio, nella materia del governo del territorio e degli accordi urbanistici, come descritto in modo assai approfondito in F. Pellizzer, Gli accordi pubblico-privato nel governo del territorio, in F. Mastragostino (a cura di), La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2011, p. 131 ss. ↑
12. Sul punto occorre registrare, peraltro, come la Costituzione italiana appartenga al gruppo di costituzioni entrate in vigore nel Novecento in conseguenza della caduta dei totalitarismi. Per tale ragione in essa il legislatore costituente, al pari di altre esperienze europee coeve, si preoccupa principalmente di individuare i limiti al potere pubblico in funzione di difesa delle libertà individuali. Accanto a tale preoccupazione, il potere viene considerato come il mezzo indefettibile attraverso il quale realizzare un equo assetto sociale. ↑
13. Il problema, infatti, si pone per tutte le espressioni della normatività: si pensi, ad esempio, alle norme di natura statutaria, alle disposizioni mutuate dalle circolari amministrative o, ancora, alla congerie di fonti di soft law ravvisabili nelle normative di settore, la cui natura interroga costantemente gli operatori del diritto in ordine alle conseguenze delle loro attuazione (o inattuazione). ↑
14. Cfr. M.A. Cortellazzo, Il linguaggio amministrativo. Principi e pratiche di modernizzazione, Carocci, Roma, 2021, p. 75. ↑
15. Questo è vero nel momento in cui si concordi sul fatto che l’interpretazione investa qualsiasi atto giuridico, al di là del riconoscimento o meno della prospettiva proposta da H. Kelsen per la quale un qualunque atto giuridico debba ritenersi al medesimo tempo sia esecuzione vincolata della fonte normativa superiore, sia enunciato normativo vincolante per la fonte giuridica di livello inferiore. ↑
16. Accanto al profilo dell’interpretazione della legge si affianca in seconda battuta – rispetto al rilievo del linguaggio utilizzato – anche il distinto livello dell’interpretazione dell’atto amministrativo medesimo, che pone problemi di non poco conto in ordine alle regole applicabili in concreto. Per la giurisprudenza prevalente esse derivano sostanzialmente dagli artt. 1362 ss. del Codice civile in tema di interpretazione dei contratti (v. di recente, ad es., Cass. civ., sez. II, sentenza 4 aprile 2023, n. 9256; sez. I, sentenza 23 febbraio 2022, n. 5966), in sostituzione dei «[…] canoni interpretativi delle ordinarie fonti di produzione del diritto», vale a dire della Costituzione e della legge (cfr. testualmente, Cons. St., sez. IV, sentenze 28 maggio 2004, nn. 3468 e 3469, nonché, in relazione alla compatibilità degli artt. 1362 ss. c.c. «[…] con il provvedimento amministrativo ed espressivi di canoni di logica ermeneutica», anche Cass. civ., s.u., ord. 30 giugno 2023, n. 18602), mentre per la più autorevole dottrina amministrativistica esse debbono assumere un particolare angolo visuale, in quanto «[…] la volontà nell’atto amministrativo ha caratteristiche del tutto proprie, che non permettono di confrontare questo a nessun altro atto» di rilievo giuridico (così v. M.S. Giannini, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione, Giuffrè, Milano, 1939, p. 205). Ciò deriva dall’irrilevanza dell’elemento psicologico negli atti amministrativi e dal fatto che essi, anche quando di natura non vincolata, bensì discrezionale, restano attuativi della legge: elemento che ci riporta al fatto che l’interpretazione dell’atto amministrativo muove anzitutto da un esercizio ermeneutico che attiene all’interpretazione della norma di legge che ne rappresenta il fondamento (M.S. Giannini, L’interpretazione dell’atto amministrativo, cit., p. 283-285, p. 303 ss. e p. 334 ss.). ↑
17. S. Cassese, Il diritto amministrativo ed i suoi principi, in Id. (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2015, p. 13. ↑
18. Individua questo rapporto tra interesse pubblico e norma attributiva del potere, autorevolmente, V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 303. ↑
19. M. Ramajoli, Attività amministrativa, provvedimenti e altri atti a regime amministrativo, in G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo. I – Parte generale. Lezioni, Giuffrè, Milano, 2017, p. 184 ss. ↑
20. Cfr., segnatamente, Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per la Funzione Pubblica, Codice di stile delle comunicazioni scritte ad uso delle amministrazioni pubbliche. Proposta e materiali di studio, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato-Libreria dello Stato, Roma, 1994, il quale ha incorporato il Codice di stile già predisposto nell’anno precedente (1993). ↑
21. Cfr., ad es., V. Italia, Tecniche di redazione degli atti normativi ed amministrativi comunali e provinciali, Giuffrè, Milano, 2000. ↑
22. Ci si riferisce, ovviamente, ad A. Fioritto, Manuale di stile dei documenti amministrativi, Il Mulino, Bologna, 2009. ↑
23. Giova segnalare, tra i documenti di provenienza istituzionale, anche la Direttiva sulla semplificazione del linguaggio dei testi amministrativi emanata dal Ministero della Funzione Pubblica, 8 maggio 2002. ↑
24. Sulla centralità della motivazione del provvedimento v., anzitutto, G. Corso, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., agg., Giuffrè, Milano, 2001, p. 775 ss.; D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Giuffrè, Milano, 2003; M. de Benedetto, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. giur., agg., XXIII, Treccani, Roma, 2003, p. 1; A. Romano Tassone, Motivazione (dir. amm.), in S. Cassese (dir.), Dizionario di diritto pubblico, Giuffrè, Milano, 2006, p. 3741 ss.; B. Marchetti, Il principio di motivazione, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2012, p. 521 ss.; A. Cassatella, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Cedam, Padova, 2013; R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 269 ss. ↑
25. Il richiamo ai principi di buona fede, buon andamento, logicità e imparzialità con riferimento alla motivazione e all’interesse perseguito sono espressamente richiamati da A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffrè, Milano, 1987, spec. p. 143 ss. ↑
26. M.A. Sandulli, Introduzione. La complessità delle fonti, le tendenze del sistema e il ruolo dei principi nel diritto amministrativo, in Ead. (a cura di), Princìpi e regole dell’azione amministrativa, III Ed., Giuffrè, Milano, 2020, p. 1 ss. ↑
27. Cfr. Cons. St., sez. VI, sentenza 3 agosto 2017, n. 3889, ove si afferma che il buon andamento di cui all’art. 97 Cost. nello Stato costituzionale di diritto rappresenta il principio «[…] per cui la Pubblica amministrazione deve operare in modo chiaro e lineare, in modo da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto se da esse possano derivare conseguenze negative». ↑
28. Il richiamo alla trasparenza è espressamente operato, ad es., da A. Fioritto, Manuale di stile dei documenti amministrativi, cit., 45. ↑
29. Rapporto che, in ogni caso, viene analizzato alla luce della motivazione dell’atto amministrativo, come rileva G. Tropea, Motivazione del provvedimento e giudizio sul rapporto, in Dir. proc. amm., 4, 2017, p. 1235 ss. ↑
30. Elemento, questo, che introduce il tema dell’interpretazione della legge, su cui v. E. Betti, Interpretazione della legge e degli attui giuridici [1949], seconda edizione riveduta e ampliata da G. Crifò, Giuffrè, Milano, 1971. ↑
31. Cfr., sul tema generale, M. Ainis, La legge oscura. Come e perché non funziona, Laterza, Bari-Roma, 2010, al quale si deve la felice (e celeberrima) qualificazione riprodotta nel testo. ↑
32. Problema la cui risoluzione dovrebbe neutralizzare il più possibile i fattori che condizionano normalmente l’interprete di un testo, magistralmente individuati da H.G. Gadamer, Wahrheit und Methode, Mohr Siebeck, Tübingen, 1960 (trad. it. Verità e metodo, Bompiani, Milano, 1983). ↑
33. Del resto, il fatto che nella scienza giuridica l’interpretazione sia proiettata verso una dimensione precettiva e non meramente cognitiva era già stato autorevolmente sottolineato da E. Betti, Teoria generale della interpretazione, II, Giuffrè, Milano, 1955, p. 789 ss. ↑
34. Fine che, peraltro, sebbene indicato (esplicitamente o, più spesso, implicitamente) dalla legge, si riflette invero nello scopo concreto del provvedimento, che anch’esso necessita di adeguata analisi. Quanto sopra con la correlativa conseguente esigenza che non solo venga valutata la motivazione del provvedimento, ma anche la consecutio logica degli atti del procedimento costituenti il presupposto logico-giuridico del provvedimento adottato. Su questi aspetti cfr., rispettivamente, R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Giuffrè, Milano, 1990, p. 242 ss. e V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino 2021, p. 389. ↑
35. Un tentativo di considerare congiuntamente le due anime della semplificazione secondo i possibili legami si intravede in M. Bertolissi, V. Italia, La semplificazione delle leggi e dei procedimenti amministrativi, Jovene, Napoli, 2015. ↑
36. N. Lupo, Tecnica e politica della legislazione nelle circolari sulla redazione degli atti normativi, in Quad. reg., 1, 2004, p. 97 ss. ↑
37. Per inciso, la teoria generale del diritto ci aiuta a distinguere tra concetti tra loro molto diversi e che, troppo spesso, vengono confusi. A tal proposito, anche per meglio precisare quanto proposto nel testo, cfr. autorevolmente R. Guastini, Enunciato normativo, interpretazione, norma. Un contributo all’analisi del linguaggio giuridico, in A.A. Martino (a cura di), Sistemi esperti nel diritto, Cedam, Padova, 1989, p. 759 ss. ↑
38. Cfr., ad es., C. Debbasch (dir.), L’inflation lègislative et règlementaire in Europe, Éditions du CNRS, Paris, 1986; J. Chevallier, La rationalisation de la production juridique, in C.-A. Morand (ed.) L’État propulsif – contribution à l’étude des instruments d’action de l’État, Publisud, Paris, 1991, p. 11 ss.; S. Cassese, B.G. Mattarella, L’eccesso di regolazione e i rimedi, in S. Cassese, G. Galli (a cura di), L’Italia da semplificare: I. Le istituzioni, Il Mulino, Bologna, 1998. ↑
39. Per la distinzione tra disposizioni normative e norme, cfr. R. Guastini, Disposizioni vs. norma, in Giur. cost., II, 1989, p. 3 ss. Sempre del Maestro, cfr. anche R. Guastini, Dalle fonti alle norme, Giappichelli, Torino, 1990. ↑
40. In merito a questa tecnica, come noto, l’ordinamento francese ha molto da insegnare dal momento che la codificazione viene adottata in modo pervasivo e trasversale a molteplici materie e discipline. Cfr. M. Suel, Essai sur la codification à droit constant : précédents, débuts, réalisation, Journaux officiels, Paris, 1993; G. Braibant, Utilités et difficultés de la codification, in Droits, 24, 1996; S. Lamouroux, La codification ou la démocratisation du droit, in Rev. française de droit const., 4, 2001, p. 801 ss.; R. Schwartz, Èloge de la codification, in Droit admin., 12, 2002. ↑
41. M. Ainis, Passato e futuro della taglialeggi, in Rass. parl., 1, 2009, p. 235 ss. ↑
42. Su cui v., ad es., V. Italia, La delegificazione, Giuffrè, Milano, 1992; V. Cerulli Irelli, Legislazione delegata e delegificazione, in Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Annuario 2000. Il Parlamento. Atti del Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 12-14 ottobre 2000, Cedam, Padova, 2001, p. 156 ss. ↑
43. Per una prima definizione del fenomeno, cfr. L. Geninatti Satè, La nozione di deregolamentazione (versus semplificazione e delegificazione), in M. Dogliani (a cura di), Il libro delle leggi strapazzato e la sua manutenzione, Giappichelli, Torino, 2012, p. 21 ss. ↑
44. Illuminante in materia il volume M. Dogliani (a cura di), Il libro delle leggi strapazzato e la sua manutenzione, cit. ↑
45. Cfr. di recente, ad es., A. Cioffi, Il problema dell’interpretazione nel diritto amministrativo, in Dir. amm., 1, 2020, p. 127 ss., spec. p. 128, il quale inquadra la questione sottolineando che nel diritto amministrativo la norma da interpretare viene scritta dal legislatore «[…] per interessi e fini che sono superindividuali». Sul tema della corretta interpretazione dell’atto amministrativo, cfr. quantomeno L. Benvenuti, Interpretazione e dogmatica nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002; C. Marzuoli, L’interpretazione dell’atto amministrativo nella giurisprudenza, in Studi in onore di Giorgio Berti, II, Jovene, Napoli, 2005, p. 1529 ss.; più di recente, v. anche M. Monteduro, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, Cedam, Padova, 2012. ↑
46. Cfr. V. Santi Romano, L’interpretazione delle leggi di diritto pubblico, ora in Id., Scritti minori, I, Giuffrè, Milano, 1950, p. 96, ad avviso del quale il grande problema delle norme di diritto pubblico è l’interesse. ↑
47. Il nesso risulta esplicitato anche a livello giurisprudenziale, come emerge in Cons. St., sez. IV, sentenza 10 maggio 2023, n. 4739, ove, accanto alle norme concernenti l’interpretazione dei contratti, si afferma applicarsi all’atto amministrativo anche il criterio dell’«[…] interpretazione letterale, senza che dall’atto che si interpreta si possano ricavare significati inespressi o impliciti: ciò per l’esigenza di rispettare, in ultima analisi, lo stesso principio di legalità, per il quale ai destinatari dell’atto vanno offerte regole di comportamento certe e sicure». ↑
48. Cfr., sul punto, M. Luciani, L’interpretazione conforme nel diritto amministrativo, Relazione al convegno “L’interpretazione nel diritto amministrativo tra legalità e discrezionalità”, Roma, Tribunale Amministrativo del Lazio, 17 novembre 2023, in https://www.giustizia-amministrativa.it/-/158189-66, 2024, p. 8, il quale afferma che la «[…] certezza esige conoscibilità, chiarezza, comprensibilità e infallibilità di applicazione dei precetti normativi, mentre l’affidamento esige stabilità dei rapporti giuridici e prevedibilità delle scelte legislative, degli esiti amministrativi e di quelli giurisdizionali. La certezza è posta a presidio dell’efficienza e dell’efficacia dell’ordinamento, mentre l’affidamento è posto a presidio della libertà e dell’eguaglianza nei rapporti fra i cittadini e il pubblico potere». ↑
49. A tal proposito, cfr. T.A.R. Lazio-Roma (sez. I-ter), sentenze del 7 agosto 2023, nn. 13162 e 13163. ↑
50. Cfr. art. 1, comma 2 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi», aggiunto dall’art. 12, comma 1, lettera 0a), della l. n. 120/2020. ↑
51. A. Fioritto, Manuale di stile dei documenti amministrativi, cit., p. 28. ↑
52. Sulla formazione del concetto di potere amministrativo come capacità speciale e specificazione del pubblico potere connesso alla compresenza di interessi legittimi e possibile esercizio della discrezionalità amministrativa, avente piena copertura nell’ordinamento costituzionale, cfr. V. Cerulli Irelli, Potere amministrativo e rapporti di diritto pubblico, in Id., Costituzione e amministrazione. Saggi, I, Giappichelli, Torino 2022, p. 115 ss. ↑
53. Per una disamina attenta delle insidie del linguaggio giuridico inadeguato, cfr. J. Kimble, Lifting the Fog of Legalese: Essays on Plain Language, Carolina Academic Press, Durham, 2006. ↑
54. Secondo alcuni autori l’amministrazione difensiva consiste nel ricorso a una sorta di criterio selettore occulto della decisione che condurrebbe il funzionario pubblico a scegliere l’azione (o mancata azione) in grado di minimizzare la responsabilità (in questo senso, cfr. M. de Benedetto, Indeterminatezza delle regole ed effettività dell’azione amministrativa, in M. Trimarchi (a cura di), Concetti giuridici indeterminati e standards valutativi del potere amministrativo, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2024, p. 67 ss.), anziché a perseguire in prima battuta o, quantomeno, a tutelare in modo efficace l’interesse pubblico. ↑
55. In materia di contratti pubblici, peraltro, si registra una significativa esposizione dei funzionari impiegati nelle stazioni appaltanti alle forme di responsabilità connesse a tali attività, come rileva opportunamente L. Lorenzoni, Contratti pubblici e burocrazia difensiva, in Dir. amm., 2, 2025, p. 559 ss., spec. p. 560. Cfr., altresì, M. Cafagno, Contratti pubblici, responsabilità amministrativa e “burocrazia difensiva”, in Dir. econ., 3, 2018, p. 625 ss. ↑
56. Cfr. G. Bottino, La burocrazia «difensiva» e le responsabilità degli amministratori e dei dipendenti pubblici, in An. giur. econ., 1, 2020, p. 117 ss.; S. Battini, F. Decarolis, L’amministrazione si difende, in Riv. trim. dir. pubbl., 1, 2019, p. 293 ss. Sulla distinzione tra il rischio effettivo, in quanto fondato su quanto inferibile da specifiche disposizioni di legge e il rischio “percepito”, v. G. Bottino, Rischio e responsabilità amministrativa, Editoriale Scientifica, Napoli, 2017. ↑
57. Sono interessanti alcuni studi stranieri delle scienze sociali che indagano ragioni e conseguenze di tale atteggiamento conservativo. Cfr., ad es., A.T. Hall, G.R. Ferris, Accountability and Extra-Role Behavior, in Employee Responsibilities and Rights Journal, 23 (2), 2011, p. 131 ss.; J.O. Brehm, S. Gates, Working, shirking, and sabotage: Bureaucratic response to a democratic public, University of Michigan Press, Michigan, 1997. ↑
58. Addirittura la Corte costituzionale è arrivata ad affermare, con riferimento alla questione di legittimità costituzionale posta in relazione ad alcune disposizioni del d.l. n. 76/2020, che la ripresa del Paese dopo la crisi post-pandemica si sarebbe potuta produrre come esito di una delimitazione della responsabilità dei pubblici funzionari, dal momento che le plurime manifestazioni della c.d. “burocrazia difensiva” porterebbero ad inefficienza e immobilismo dell’amministrazione. A tal proposito, cfr. Corte Cost., sentenza18 gennaio 2022, n. 8, su cui v. per un primo commento S. Battini, Abuso d’ufficio e burocrazia difensiva nel groviglio dei rapporti fra poteri dello Stato, in Giorn. dir. amm., 4, 2022, p. 494 ss. ↑
59. Naturalmente la conseguenza diretta di tale atteggiamento consta dell’emersione di inefficienze di varia natura, le quali hanno anche costi determinati o determinabili: sul punto, cfr. C. Feliziani, Quanto Costa Non Decidere? A proposito delle conseguenze delle mancate o tardive decisioni della Pubblica amministrazione, in Dir. econ., 1, 2019, 1, p. 155 ss. ↑
60. Come emerge in molti passaggi, ad es., dell’opera di G. Corso, Principio di legalità e interpretazione della legge, Editoriale scientifica, Napoli, 2014. ↑
61. Sulla disciplina dell’annullabilità v., ex multis, F. Luciani, L’annullabilità degli atti amministrativi, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Jovene, Napoli, 2006, p. 377 ss. ↑
62. Questa affermazione richiede una precisazione, in parte già desumibile da quanto si è ulteriormente precisato nella medesima proposizione: infatti, riesce difficile immaginare una disposizione normativa redatta in modo tanto superficiale da non riuscire a trasmettere all’operatore del diritto, nemmeno a seguito della sperimentazione delle molte tecniche di interpretazione degli enunciati giuridici, gli elementi caratterizzanti tipici della norma attributiva del potere, a loro volta riconducibili all’applicazione del principio di legalità. In altre parole, esiste sempre un catalogo di principi generali cogenti che concorrono a plasmare i confini dell’azione amministrativa, essendo questa perennemente informata alla loro necessaria applicazione: infatti, come, ad es., si rileva in F.G. Scoca, E. Follieri, L’attività amministrativa e la sua disciplina, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, VIII Ed., Giappichelli, Torino, 2025, p. 175, «[…] l’azione precettiva dell’amministrazione non è solo funzionale al pubblico interesse, ma deve svolgersi secondo le regole del procedimento e deve scegliere le soluzioni che, senza compromettere l’interesse pubblico, pregiudichino nella misura minore possibile (ovvero soddisfino nella misura maggiore possibile) gli interessi privati che si intrecciano con l’interesse pubblico. In altri termini, l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere […] adeguandosi ad una doppia necessità: perseguire l’interesse pubblico e rispettare (o tenere conto per quanto possibile delle) situazioni soggettive del privato». ↑
63. A tal proposito v. V. Cerulli Irelli, Diritto amministrativo e diritto comune: principi e problemi, in Aa. Vv., Scritti in onore di Giueppe Guarino, I, Cedam, Padova, 1998, p. 574. ↑
64. Infatti, come afferma autorevolmente M. Luciani, L’interpretazione conforme nel diritto amministrativo, cit., p. 6, «[…] il problema dell’interpretazione conforme a Costituzione si pone con specifica nettezza nel dominio del diritto amministrativo perché, essendo il diritto amministrativo il diritto del potere ed essendo la Costituzione la fonte che del potere è l’estrema regolatrice, il tema della conformità a Costituzione non può che risultare costantemente presente all’interprete degli atti amministrativi e delle leggi che li fondano». ↑
65. Ovviamente si sottende a tale ragionamento il fatto che l’amministrazione è sempre chiamata ad agire in conformità alla legge, sicché per i casi di violazione di una norma di legge l’atto deve necessariamente ritenersi illegittimo per vizio, appunto, di violazione di legge oppure di incompetenza relativa, da intendersi come una violazione diretta di norme che regolano appunto la competenza. Diverso è il caso dell’eccesso di potere, da intendersi come ipotesi di illegittimità del provvedimento amministrativo non necessariamente rapportabile in misura diretta o indiretta alla violazione di norme giuridiche in senso stretto: così, v. V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, VIII Ed., Giappichelli, Torino 2023, p. 466. Cfr., altresì, G. Corso, Principio di legalità e interpretazione della legge, cit., passim. ↑
66. E, infatti, come rileva V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., p. 466, l’eccesso di potere «[…] si può definire come il vizio concernente l’esercizio del potere discrezionale: diventa figura nell’ambito della quale ricadono tutti i casi in cui l’autorità amministrativa non abbia “bene esercitato” il potere discrezionale». ↑
67. Invero i casi di tali gravità tendono ormai a divenire sempre più rari a fronte del progressivo ampliamento del novero delle figure di eccesso di potere, come rilevano R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 502. ↑
68. Cfr. Tribunale UE, sez. IX, sentenza 5 novembre 2014, T-422/11, Computer Resources International (Luxembourg)/Commissione, ECLI:EU:T:2014:927. ↑
69. Con l’annesso problema della dimostrazione in giudizio di tale non concordanza tra fine istituzionale individuato dalla disposizione normativa attributiva del potere e fine concretamente perseguito dall’amministrazione pubblica, come rileva, ad es., G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, III Ed., Giappichelli, Torino, 2006, p. 284 ss. Nello stesso senso, si esprime anche G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo. I. L’attività, Cedam, Padova, 2005, p. 154. ↑
70. Cfr., di recente, ex multis, Cons. St., sez. IV, sentenza 10 maggio 2023, n. 4749. ↑
71. In merito a tale qualificazione ed alle implicazioni concernenti le situazioni giuridiche soggettive, risulta assai interessante (ed originale) la qualificazione del potere pubblico ricostruito anch’esso come situazione giuridica, operata recentemente da A. Carbone, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. I. Situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino 2025, spec. p. 38 ss., ove si riprende una tesi già esposta in precedenza in altri scritti dello stesso autore. ↑
72. Cfr. per la felice qualificazione F. Aperio Bella, La motivazione del provvedimento, in M.A. Sandulli (a cura di), Princìpi e regole dell’azione amministrativa, cit., p. 321. ↑
73. Anticipando un passaggio decisivo nel presente contributo – ma che si ritiene utile richiamare già in questo punto in quanto di rilievo significativo rispetto a quanto sinora descritto nel testo – derivante dalla giurisprudenza del Giudice delle leggi, cfr. sin da ora Corte Cost., sentenza n. 110/2023 e, in particolare, il punto 4.3.4. Cons dir. ove si parla della legge oscura a tal punto da rendere impossibile all’interprete la interpretazione in concreto della fattispecie normativa oggetto di esame. Sul tema, la Consulta afferma che ogni «[…] enunciato normativo, beninteso, presenta margini più o meno ampi di incertezza circa il suo ambito di applicazione, senza che ciò comporti la sua illegittimità costituzionale. Compito essenziale della giurisprudenza è quello di dipanare gradualmente, attraverso gli strumenti dell’esegesi normativa, i dubbi interpretativi […]. Né certamente potrebbe ritenersi contrario all’art. 3 Cost. il ricorso da parte della legge a clausole generali […]. Né, ancora, potrebbe ritenersi precluso alla legge utilizzare concetti tecnici o di difficile comprensione per chi non possieda speciali competenze tecniche: la complessità delle materie che il legislatore si trova a regolare spesso esige una disciplina normativa a sua volta complessa. Sempre più frequentemente, del resto, le leggi fanno uso di definizioni normative, collocate in disposizioni di carattere generale, che consentono all’interprete di attribuire significati precisi alle espressioni tecniche, a volte lontane dal linguaggio comune, utilizzate in un dato corpus normativo. Diverso è, però, il caso in cui il significato delle espressioni utilizzate in una disposizione – nonostante ogni sforzo interpretativo, compiuto sulla base di tutti i comuni canoni ermeneutici – rimanga del tutto oscuro, con il risultato di rendere impossibile all’interprete identificare anche solo un nucleo centrale di ipotesi riconducibili con ragionevole certezza alla fattispecie normativa astratta». ↑
74. Con ciò limitando il ricorrere di ipotesi di patologia dell’atto amministrativo rispetto ai requisiti di validità. Cfr. sul punto R. Cavallo Perin, La validità dell’atto amministrativo tra legge, principi e pluralità degli ordinamenti giuridici, in Dir. amm., 4, 2017, p. 637 ss. ↑
75. A dire il vero, oltre a quanto riportato nel testo, il ragionamento dovrebbe estendersi ulteriormente al rapporto sussistente tra principio di legalità e principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi quale modo di essere della legalità stessa e, anche per questa ragione, avente una copertura costituzionale diretta. Sul punto, v. E. Ferrari, Nozione e fondamento costituzionale della tipicità degli atti amministrativi, in Rivista AIC, 2, 2019, p. 548 ss. ↑
76. Cfr., per un primo commento, ad es. G.U. Rescigno, Se una legge è radicalmente oscura. (Annotazioni suggerite dalla sentenza costituzionale n. 110/2023), in Quad. cost., 4, 2023, p. 880; M. Milanesi, L’incostituzionalità delle “disposizioni irrimediabilmente oscure”. Riflessioni a margine di Corte cost., sent. n. 110/2023, in Consulta Online, 2, 2023, p. 726 ss.; A. Ruggeri, La “radicale oscurità” delle leggi e il “riaccentramento” del giudizio di costituzionalità volto ad accertarla, in Riv. Gruppo di Pisa, 2, 2024, p. 143 ss. ↑
77. Cfr. Corte Cost., sentenza n. 110/2023, depositata in data 5 giugno 2023, ove al punto 4.3.3. Cons. dir. si afferma che «[…] deve più in generale ritenersi che disposizioni irrimediabilmente oscure, e pertanto foriere di intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta, si pongano in contrasto con il canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost. L’esigenza di rispetto di standard minimi di intelligibilità del significato delle proposizioni normative, e conseguentemente di ragionevole prevedibilità della loro applicazione, va certo assicurata con particolare rigore nella materia penale, dove è in gioco la libertà personale del consociato […]. Ma sarebbe errato ritenere che tale esigenza non sussista affatto rispetto alle norme che regolano la generalità dei rapporti tra la pubblica amministrazione e i cittadini, ovvero i rapporti reciproci tra questi ultimi. Anche in questi ambiti, ciascun consociato ha un’ovvia aspettativa a che la legge definisca ex ante, e in maniera ragionevolmente affidabile, i limiti entro i quali i suoi diritti e interessi legittimi potranno trovare tutela, sì da poter compiere su quelle basi le proprie libere scelte d’azione. Una norma radicalmente oscura, d’altra parte, vincola in maniera soltanto apparente il potere amministrativo e giudiziario, in violazione del principio di legalità e della stessa separazione dei poteri; e crea inevitabilmente le condizioni per un’applicazione diseguale della legge, in violazione di quel principio di parità di trattamento tra i consociati, che costituisce il cuore della garanzia consacrata nell’art. 3 Cost.». ↑
78. Vale a dire, parafrasando N. Irti, Testo e contesto. Una lettura dell’Art. 1362 c.c., Cedam, Padova, 1996, in riferimento alla possibilità di associare un contesto (fattispecie) a un testo (disposizione di legge). ↑
79. Cfr. sul punto il recente volume di C. Di Martino, La semplificazione normativa e il PNRR, Editoriale Scientifica, Napoli 2023, spec. p. 104 ss., almeno con riferimento alla riforma del Codice dei contratti pubblici; molto interessante anche il contributo di F.S. Marini, Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, fra semplificazione normativa e amministrativa, in D. De Lungo, F.S. Marini (a cura di), Scritti costituzionali sul Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, Giappichelli, Torino, 2023, p. 175 ss. ↑
80. Cfr. testualmente, Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, Italiadomani, Roma, 2021, consultabile in https://www.governo.it/sites/governo.it/files/PNRR.pdf, p. 68, ove si aggiunge che le «[…] riforme di semplificazione e razionalizzazione della legislazione previste dal PNRR potranno contribuire alla realizzazione degli investimenti e delle riforme, entro i tempi e con le modalità previsti dal Piano, e a innovare l’ordinamento a regime». ↑
81. Cfr. Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, cit., p. 68 e spec. p. 79 ss. ↑
82. Cfr. Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, cit., p. 48-49, ove si richiamano, altresì, le raccomandazioni della Commissione in materia e si individuano in modo molto netto tali carenze: in particolare, vi si legge che a fronte «[…] di crescenti vincoli numerici, anagrafici e formativi, la PA italiana si trova a gestire un insieme di norme e procedure estremamente articolate e complesse che si sono progressivamente stratificate nel tempo in maniera poco coordinata e spesso conflittuale su diversi livelli amministrativi (nazionale, regionale e locale). Se una PA con crescenti problemi strutturali deve gestire un insieme di regole sempre più complicate, il risultato è la progressiva perdita della capacità di implementare gli investimenti, sia pubblici sia privati da parte del sistema-Paese. Questa situazione impone costi economici elevati a cittadini e imprese e pregiudica la capacità di crescita nel lungo periodo. Non a caso, la riforma della PA è da tempo una delle principali richieste della Commissione europea nell’ambito delle Country Specific Recommendations (v., da ultimo, CSR 2019, n. 3; CSR 2020, n. 4), che rappresentano il punto di partenza per la scrittura del Piano. Alla luce di questo quadro, è evidente che una riforma strutturale della PA debba tener conto sia dei vincoli interni alla stessa, legati al necessario ricambio generazionale e all’adeguamento delle competenze, sia di quelli esterni, riconducibili ai ritardi nell’azione di semplificazione normativa e amministrativa e di digitalizzazione delle procedure. La Commissione, in particolare, ha sottolineato la necessità di definire una strategia e una visione complessiva del percorso di riforma e di innovazione organizzativa; di puntare su meccanismi di implementazione e attuazione efficaci e rapidi; di creare strutturalmente capacità amministrativa attraverso percorsi di selezione delle migliori competenze e qualificazione delle persone; e di eliminare i colli di bottiglia che potrebbero rallentare l’attuazione degli investimenti previsti dal PNRR». ↑
83. Cfr. Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, cit., p. 71. ↑
84. Cfr. Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, cit., p. 72. ↑
85. Cfr. Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, cit., p. 73. ↑
86. Cfr. Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, cit., p. 69. È appena il caso di notare, anche per meglio inquadrare le possibili interferenze tra gli ambiti settoriali richiamati nel testo, come sovente si producano intersezioni disciplinari anche in assenza di disposizioni testuali espressamente dedicate. Un caso piuttosto rilevante attiene, ad esempio, alle applicazioni dei principi dello sviluppo sostenibile e della tutela dell’ambiente nell’ambito del Codice dei contratti pubblici: infatti, essi non risultano espressamente indicati dalle disposizioni del nuovo Codice dedicate ai principi eppure, cionondimeno, dall’analisi delle disposizioni codicistiche riesce comunque possibile ricostruire, almeno a livello interpretativo, un ruolo “proattivo” in capo alle stazioni appaltanti con riferimento all’utilizzo “orientato” degli acquisti pubblici per il perseguimento degli obiettivi orizzontali di sostenibilità ambientale e neutralità climatica. Sul punto, cfr., ad es., A. Maltoni, Contratti pubblici e sostenibilità ambientale: da un approccio “mandatory-rigido” ad uno di tipo “funzionale”?, in CERIDAP, 3, 2023, p. 64 ss. ↑
87. U. Karpen, Comparative law: perspectives of legislation, cit., p. 148. ↑
88. Per esempio, si veda in tal senso il recente volume di E. Albanesi, Teoria e tecnica legislativa nel sistema costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019. ↑
89. La semplificazione delle norme in materia di appalti e concessioni veniva valutata, infatti, un nodo essenziale per la ripresa economica del Paese, sicché l’attuazione della riforma rappresentava anche un vero e proprio impegno assunto dal Governo con il PNRR. Cfr. testualmente Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, cit., p. 69, ove si asserisce che la «[…] semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni è obiettivo essenziale per l’efficiente realizzazione delle infrastrutture e per il rilancio dell’attività edilizia: entrambi aspetti essenziali per la ripresa a seguito della diffusione del contagio da Covid-19. Tale semplificazione deve avere a oggetto non solo la fase di affidamento, ma anche quelle di pianificazione programmazione e progettazione». A proposito della collocazione della “nuova” redazione del Codice dei contratti pubblici rispetto alle strategie del PNRR, cfr. altresì E. Tatì, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: tecniche di semplificazione normativa e riflessi PNRR, in AIC – Oss. cost., 4, 2023, p. 59 ss. ↑
90. Sottolineano autorevolmente la tendenziale instabilità delle disposizioni incidenti sulla materia, almeno nel medio periodo, pur a fronte di un rilievo strategico di non poco conto per lo sviluppo del sistema economico nazionale A. Massera, F. Merloni, L’eterno cantiere del Codice dei contratti pubblici, in Dir. pubbl., 2, 2022, p. 587 ss. ↑
91. Cfr. la specifica previsione presente nel PNRR sub 2. Riforme e Investimenti – 2A. Le riforme abilitanti: semplificazione e concorrenza – Semplificazione in materia di contratti pubblici che poi ha rinvenuto collocazione nella «Delega al Governo in materia di lavori pubblici» e, infine, nel nuovo Codice. Tornando al PNRR, la misura PNRR n. 1.10, avente ad oggetto la riforma del quadro legislativo in materia di contratti pubblici e concessioni (M1C1-73), indicava come scadenza ultima programmata la data del 31 marzo 2023. Più in generale, erano ivi previste cinque distinte milestones, cui risultavano collegati futuri targets, ad esempio per la riduzione dei tempi di aggiudicazione e di esecuzione degli appalti (questi ultimi da raggiungere entro il 31 dicembre 2023). Due delle milestones sopra menzionate avevano ad oggetto misure di semplificazione e di attuazione e sono state rispettivamente fissate entro la data del 30 giugno 2021 (M1C1-69) ed entro il 31 dicembre 2021 (M1C1-71). Nel quadro programmatico delineato si erano rispettivamente previste entro il 30 giugno 2022 l’approvazione della legge delega (M1C1-70) ed entro il 30 giugno 2023 l’attuazione del nuovo codice (M1C1-74). Come si vede, la cadenza temporale imposta dal PNRR è stata stringente ed ha favorito una certa celerità nel perseguimento degli obiettivi programmatici contemplati nel Piano. ↑
92. Sullo sfondo resta il tema della digitalizzazione delle amministrazioni, che con il PNRR assume un ruolo centrale e interseca, per vero, anche la vicenda dei contratti pubblici dal momento che le previsioni sulla digitalizzazione inferibili dal d.lgs. n. 36/2023 rappresentano certamente un’innovazione tra le più rilevanti nel settore della contrattualistica pubblica, pervadendo sostanzialmente l’intero ciclo di vita del contratto. Sul punto v. E. Guarnieri, La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, in F. Mastragostino, G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del decreto legislativo n. 36 del 2023, Giappichelli, Torino, 2024, p. 211 ss. ↑
93. Per comprendere cosa possa intendersi con tale espressione (che ha molteplici significati), cfr. M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, in Riv. trim. dir. pubbl., 2, 1998, p. 679 ss. ↑
94. Infatti non sfugge come, a primo acchito, gli obiettivi di semplificazione amministrativa e riduzione del contenzioso riuscissero il larga misura perseguiti anche attraverso alcuni interventi precedenti, tra loro non sempre del tutto coerenti probabilmente anche a causa del contesto emergenziale nel quale erano stati promossi. Si pensi, ad esempio, al c.d. “decreto semplificazioni” (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni in l. 11 settembre 2020, n. 120) in materia di appalti pubblici, il quale sollecitava una lettura senza soluzione di continuità rispetto a quanto già previsto dal precedente decreto c.d. “sblocca cantieri”: nel d.l. n. 76/2020 sul fronte della tutela, ad esempio, gli obiettivi di accelerazione nella definizione delle controversie sono stati perseguiti non solo facendo ricorso a peculiari istituti di administrative dispute resolution, ma anche favorendo una (temporanea ma significativa) opzione in favore della tutela risarcitoria in luogo di quella di annullamento. Spiegano molto bene luci e ombre di queste e molte altre soluzioni a carattere derogatorio ed anche extra-codicistico, mutuate nei richiamati interventi rivolti alla semplificazione amministrativa, all’accelerazione dei procedimenti e alla riduzione del contenzioso legato alle commesse pubbliche, in particolare G. Tropea, A. Giannelli, L’emergenza pandemica e i contratti pubblici: una “semplificazione” in chiaroscuro, tra misure temporanee e prospettive di riforma strutturale, in Munus, 2, 2020, p. 309 ss. ↑
95. Alcune di esse sono ricavabili alla luce di quanto affermato anzitutto da Cons. St., Comm. spec., parere del 7 dicembre 2022 recante la «Relazione sullo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della legge 21 gennaio 2022, n. 78 recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”», in http://www.giustizia-amministrativa.it, p. 10, ove si afferma che «[e]mblematico in questa prospettiva è il caso dei contratti pubblici, per la cui reale riforma occorre avverare, attraverso una intensa attività operativa, almeno tre condizioni essenziali “non legislative”, che costituiscono peraltro l’oggetto di impegni in sede di PNRR: i) una adeguata formazione dei funzionari pubblici che saranno chiamati ad applicare il nuovo codice; ii) una selettiva riqualificazione delle stazioni appaltanti; iii) l’effettiva attuazione della digitalizzazione, consentendo, pur nel rispetto di tutte le regole di sicurezza, una piena interoperabilità delle banche dati pubbliche. […] La Commissione speciale auspica dunque di aver posto le premesse giuridiche più chiare e stabili possibile perché anche queste tre condizioni si realizzino e perché questa fondamentale riforma possa prendere avvio, nel rispetto degli impegni del PNRR e a beneficio del sistema non solo giuridico ma soprattutto economico e sociale del Paese». ↑
96. Del resto, rammenta G. Piperata, Gli attori della governance e l’attività di garanzia nel settore dei contratti pubblici tra regolazione, vigilanza e politiche di prevenzione, in F. Mastragostino, G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, cit., p. 35-36, che lo Stato «[…] interviene in economia in diversi modi. Come potere legislativo detta la disciplina dell’economia. Come pubblica amministrazione, invece, a volte è operatore economico. Ma soprattutto si fa mercato per tutti gli operatori economici». ↑
97. F. Mastragostino, E. Trenti, La disciplina dei contratti pubblici fra diritto interno e normativa europea, in F. Mastragostino, G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, cit., p. 2. ↑
98. Del resto lo Stato talora è acquirente di beni e servizi preordinati all’adempimento delle funzioni che gli sono intestate e, in quanto tale, è esso stesso portatore di una domanda economicamente rilevante. Sicché, pur comportandosi come gli operatori economici privati, cionondimeno è chiamato a rispettare i principi che condizionano le finalità in concreto perseguite, caratterizzando l’esercizio dei pubblici poteri. A tal proposito, v. diffusamente A. Massera (a cura di), Lo Stato che contratta e che si accorda. Vicende della negoziazione con le PP.AA., tra concorrenza per il mercato e collaborazione con il potere, Pisa University Press, Pisa, 2012. ↑
99. Cfr. E. Tatì, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: tecniche di semplificazione normativa e riflessi PNRR, cit., passim. La riforma sembra concretarsi, anzitutto, nell’esigenza di recepire le norme delle tre Direttive UE del 2014 rilevanti per la materia (cioè le direttive 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE recante la disciplina nei c.d. settori ordinari, 2014/25/UE inerente la disciplina sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e, infine, benché precedente, la direttiva 2009/81/CE relativa agli appalti nei settori della difesa e della sicurezza) integrandole esclusivamente nelle parti che non siano self executing. Viene, nella sostanza, posto un divieto di gold plating (cfr. art. 14, commi 24 bis, ter e quater della l. 28 novembre 2005, n. 246, come modificata dall’art. 15, comma 2, lett. b) della l. 12 novembre 2011, n. 183 ed interpretata dalla Corte Cost., sentenza n. 100/2020). L’idea di base è che le norme di derivazione euro-unitaria siano ordinate in una nuova disciplina più snella rispetto a quella vigente, scritta in modo tale da ridurre le regole ulteriori ed aggiuntive rispetto a quelle richieste dalla normativa europea. Al fine raggiungere tale obiettivo, si è promossa una comparazione con la normativa adottata in altri Stati membri dell’Unione europea, tra i quali la Germania, oltre alla disciplina invalsa nel Regno Unito. La riforma del Codice dei contratti pubblici si è resa necessaria anche al fine di evitare nuove procedure di infrazione da parte della Commissione Europea e per favorire la risoluzione di quelle in essere al momento dell’avvio dell’iter di approvazione del disegno di legge delega, tra le quali si rammenta Commissione Europea, procedura di infrazione n. 2018/2273. ↑
100. Cfr. l’art. 1, comma 1, l. 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici», il quale delega il Governo all’adozione di «[…] uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate». ↑
101. Il 9 marzo 2022 il Senato della Repubblica (XVIII Legislatura, Atto S. 2330), avviava l’iter di approvazione del disegno di legge delega in materia di contratti pubblici poi conclusosi con l’approvazione definitiva nel giugno 2022. ↑
102. Tra i principi e criteri direttivi di cui l’art. 1, comma 2, l. 21 giugno 2022, n. 78, che informano la delega al Governo, infatti, risultano, a titolo esemplificativo il «[…] perseguimento di obiettivi di coerenza e stretta aderenza alle direttive europee attraverso l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse», la ridefinizione della «[…] disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti al fine di conseguire una loro riduzione numerica», la semplificazione della «[…] disciplina dei contratti pubblici che abbiano un importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (c.d. contratti sottosoglia), con divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari, e l’obbligo del rispetto del principio di rotazione nelle procedure di scelta del contraente», la riduzione dei «[…] tempi relativi alle procedure di gara, mediante interventi di digitalizzazione e informatizzazione e anche attraverso contratti-tipo predisposti dall’ANAC», la semplificazione della «[…] normativa primaria in materia di programmazione e localizzazione delle opere pubbliche con particolare riguardo all’istituto del dibattito pubblico», la semplificazione delle «[…] procedure concernenti l’approvazione dei progetti di opere pubbliche anche attraverso la ridefinizione dei livelli di progettazione ai fini di una loro riduzione», l’indicazione di «[…] meccanismi di razionalizzazione e semplificazione delle forme di partenariato pubblico-privato», la razionalizzazione della «disciplina delle modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari». Il tenore dei richiamati principi e criteri direttivi pare certamente in linea con quanto si è descritto supra, par. 3, in relazione alle indicazioni proposte dal PNRR. Riflette sul rapporto tra semplificazione per la realizzazione delle opere pubbliche e tutela dell’ambiente nell’ambito del nuovo Codice, anche a partire dalla legge delega, in particolare G. Mattioli, Localizzazione e approvazione del progetto delle opere pubbliche: un tentativo di composizione del binomio tra semplificazione e tutela dell’ambiente, in CERIDAP, 3, 2025, p. 177 ss. ↑
103. In particolare, cfr. Cons. St., Comm. spec., parere del 7 dicembre 2022, cit., p. 8, ove si apprende che alla luce di quanto ricavabile «[…] dalla composizione della Commissione speciale, nel compito di redazione dello schema di codice i consiglieri di Stato sono stati affiancati non solo da magistrati dei T.a.r., della Cassazione, della Corte dei conti, nonché da Avvocati dello Stato, ma anche da esperti esterni quali professori, avvocati, economisti, ingegneri, esperti di drafting, un informatico e un accademico della Crusca. […] I lavori della Commissione si sono articolati in riunioni plenarie di gruppo, in sottogruppi che riferivano periodicamente sull’attività svolta in occasione delle plenarie di gruppo, nonché in riunioni tra i coordinatori di gruppo, sovrintese dal coordinatore generale, per un totale di oltre 170 riunioni. Le riunioni si sono svolte quasi tutte online e si è deciso su ogni questione sulla base delle posizioni prevalentemente espresse dai componenti della Commissione con il filtro, per ciascun gruppo, dei rispettivi coordinatori. Su richiesta degli uffici del Governo, si è tenuto un incontro con i tecnici della Commissione europea responsabili per il PNRR italiano. Sono state acquisite per iscritto, via mail, le istanze delle parti sociali, sollecitate con una consultazione pubblica pubblicata sul sito della Giustizia amministrativa, e sono state effettuate alcune audizioni in presenza». ↑
104. Il tema della codificazione poco snella e dell’apporto degli organi giurisdizionali amministrativi in sede consultiva era già stato affrontato autorevolmente da G. Savini, Esperienze di nuova codificazione: i “codici di semplificazione di settore”, Cedam, Padova, 2007, spec. p. 55 ss. Sono rilevanti in argomento anche G. Fontana, Considerazioni critiche sul ruolo del Consiglio di Stato nella più recente attività di semplificazione normativa, in Federalismi.it, 3, 2015, p. 23 ss.; L. Torchia, Funzione consultiva e funzione normativa: il Consiglio di Stato e le riforme, in Giorn. dir. amm., 3, 2016, p. 285 ss. In merito al ruolo svolto dal Consiglio di Stato e alle nuove esigenze di “riunione” della legislazione di settore in appositi testi (i.e. codici), sia sufficiente richiamare quanto già il medesimo consesso amministrativo aveva avuto modo di affermare in Cons. St., ad. gen., 25 ottobre 2004, par. 2.3, circa vent’anni prima dell’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici: «[…] se il modello illuministico della codificazione è sicuramente scomparso […], l’esigenza di raccogliere organicamente le norme che disciplinano una stessa materia si fa sempre più pressante: tale esigenza ha consentito, negli ultimi anni, un ritorno anche del concetto di codificazione […]. Siamo in una fase storica nella quale all’idea regolativa del codice si è sostituita l’esistenza di discipline sistematicamente organizzabili in una pluralità di codici di settore». Peraltro l’operazione richiamata dal Consiglio di Stato non è esente da rischi, autorevolmente paventati dalla dottrina già in tempi non sospetti: sul punto cfr., ad es., N. Irti, “Codici di settore”: compimento della “decodificazione”, in Dir. soc., 2, 2005, p. 131 ss. e, dello stesso autore, in precedenza N. Irti, L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano, 1979, ma sul punto v. anche già R. Sacco, Codificare: modo superato di legiferare?, in Riv. dir. civ., 1, 1983, p. 117 ss. ↑
105. Come si è anticipato in precedenza, la semplificazione delle norme in materia di appalti e concessioni costituisce, nella logica del Governo e in quella sottesa al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, un nodo essenziale per la ripresa economica del Paese e si pone in linea di continuità – almeno sul fronte dell’oggetto inciso dal legislatore – con alcuni interventi precedenti intesi all’accelerazione dei procedimenti amministrativi. Sono previste almeno due fasi per il raggiungimento dell’obiettivo di semplificazione. La prima fase – che si sarebbe dovuta concludere entro l’anno 2021 – è stata caratterizzata dall’adozione di misure definite come “urgenti” al fine di semplificare e, soprattutto, digitalizzare le procedure dei centri di committenza. In questo modo si perseguiva l’esito della riduzione dei tempi intercorrenti tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione, secondo quanto previsto dalle Misure M1C1–69 e M1C1–71 del Piano di attuazione del PNRR. Le prime disposizioni sono state adottate con il decreto legislativo 31 maggio 2021, n. 77, i cui artt. 47 ss. hanno snellito le procedure inerenti agli affidamenti dei concessionari, il subappalto, l’esecuzione dei contratti pubblici e le procedure di acquisto di beni e servizi informatici aventi natura di strumentalità rispetto all’attuazione del Piano. Il decreto ha introdotto una regolamentazione intesa a far fronte agli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione successivi alla crisi post-pandemica, i quali, per i contratti in corso di esecuzione, determinavano un significativo squilibrio a carico dei soggetti esecutori del contratto. La seconda fase era, invece, caratterizzata da una terna di termini: entro il primo semestre del 2022, le Camere avrebbero dovuto approvare la legge delega per la revisione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (recante il pre-vigente Codice dei contratti pubblici), entro il primo trimestre del 2023, doveva approvarsi il decreto legislativo attuativo della menzionata delega e, infine, entro il quarto trimestre del 2023, si sarebbe dovuti giungere alla piena operatività del sistema nazionale di e-procurement affinché la nuova disciplina potesse incardinarsi nel quadro di procedimenti completamente digitalizzati. ↑
106. Peraltro, esse risultano ampiamente descritte nei documenti susseguitisi in accompagnamento del testo di decreto legislativo, disponibili in molteplici versioni. Ci si riferisce, segnatamente, alla relazione illustrativa, alla relazione tecnica, all’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e all’analisi tecnico-normativa. ↑
107. Rispetto ai principali punti di emersione della crisi della legge evidenziati da F. Modugno, A. Celotto, M. Ruotolo, Considerazioni sulla “crisi” della legge, in Studi parl. e di pol. cost., 3-4, 1999, p. 7 ss. riassumibili in «[…] a) troppe leggi e troppi atti normativi; b) leggi ed atti normativi di scarsa o scarsissima qualità; c) pluralità dei “tipi” di leggi e disordine nei rapporti tra i tipi di fonti del diritto», autorevole dottrina (ci si riferisce, segnatamente, a G.U. Rescigno, Tecnica legislativa (ad vocem), in Enc. giur., XXX, Treccani, Roma, 1993, p. 2) si è premurata di ricostruire le “tecniche legislative” finalizzate a rispondere a tali esigenze, operandone una tassonomia in questi termini: «[…] a) il primo campo è costituito dalla redazione e scrittura del testo […]; b) il secondo campo è costituito dall’analisi delle procedure, dal primo impulso verso l’atto fino al momento finale che precede la fase della sua attuazione […]; c) il terzo campo è costituito dall’attività di analisi ex ante di un progetto per verificare preventivamente le sue possibilità di successo […]; d) il quarto campo è costituito dall’attività di analisi ex post dello stato di cose susseguente ad una legge (o atto normativo), per verificare successivamente se e in che misura gli obiettivi voluti sono stati perseguiti e i risultati attesi sono stati raggiunti». ↑
108. Per vero il numero di allegati è addirittura aumentato rispetto alle precedenti esperienze di codificazione della disciplina dei contratti pubblici: erano, infatti, n. 25 allegati nel Codice del 2016 e n. 32 allegati nel Codice del 2006. Come vedremo, però, ciò non rappresenta di per sé un elemento deteriore. Tale numero risulta accresciuto anche rispetto a quanto evincibile dalla relazione illustrativa di cui a Cons. St., Comm. spec., parere del 7 dicembre 2022, cit., p. 9, ove si affermava che gli «[…] allegati sono 35, molti consistono di poche pagine. Si tratta di un numero comunque contenuto, specie se si considera che solo le tre direttive da attuare hanno, in totale, 47 annessi e che nel nuovo codice gli allegati sostituiranno ogni altra fonte attuativa: oltre ai 25 allegati al codice attuale, essi assorbiranno 17 linee guida ANAC e 15 regolamenti ancora vigenti, alcuni dei quali di dimensioni molto ampie (tra cui il d.P.R. n. 207 del 2010, risalente addirittura all’attuazione del codice del 2006, nonché quello sui contratti del Ministero della difesa, ridotto da oltre 100 articoli a poco più di 10). Ciò è stato possibile anche rinviando, in vari casi, direttamente agli allegati delle direttive, assicurando sia uno sfoltimento della legislazione interna sia il suo adeguamento immediato e automatico alle future modifiche delle norme europee». ↑
109. Infatti il numero degli articoli complessivi che compongono l’attuale Codice del 2023 non si distingue dai n. 222 articoli (per vero 220, cui si sommano gli artt. 17-bis e 113-bis), nel codice del 2016 e nemmeno dai n. 257 articoli inizialmente previsti nel Codice del 2006 (poi aumentati di altri n. 15 articoli aggiunti successivamente). ↑
110. Ribadisce questa constatazione anche Cons. St., Comm. spec., parere del 7 dicembre 2022, cit., p. 9, ove nella relativa relazione illustrativa si anticipa, prima dell’intervento del Governo, che lo schema di Codice ad esso consegnato «[…] ha un numero di articoli analogo a quelli del codice vigente, ma ne riduce di molto i commi, riduce di quasi un terzo le parole e i caratteri utilizzati e, con i suoi allegati, abbatte in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione». ↑
111. Il Giudice contabile ha espresso questo avviso in una comunicazione inviata al Sento della Repubblica prima dell’entrata in vigore del testo di Codice. Cfr. Corte dei Conti, Contributo scritto su Atto Governo n. 19. Codice dei contratti pubblici, Comunicazione nella Seduta n. 18 del 31 gennaio 2023, Senato della Repubblica, Roma, 2023, p. 5. ↑
112. J. Kimble, Lifting the Fog of Legalese: Essays on Plain Language, cit., passim. ↑
113. In linea generale, si ritiene che la previsione espressa di principi in un testo di legge renda il legislatore più parsimonioso rispetto a futuri interventi sulla materia, che si renderebbero meno urgenti proprio in funzione della flessibilità nell’applicazione delle clausole di principio che generalmente accompagna tali disposizioni. ↑
114. Orientamento che, nel vigore del precedente Codice, promanava dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria. ↑
115. Cfr., sul punto, V. Italia, I principi nelle leggi, Giuffrè, Milano, 2016, il quale ricostruisce l’origine e le possibili tipologie dei principi rinvenibili nelle leggi. ↑
116. Lo schema della fattispecie, quale sussunzione del caso concreto all’interno di uno schema astratto e prestabilito, corrisponde a esigenze di prevedibilità e certezza del diritto, come già a suo tempo ammoniva M. Weber, Economia e società, III, Edizioni di Comunità, Milano, 1980, p. 17, mentre il ruolo dei principi si atteggia in senso assai diverso dalla sussunzione della fattispecie legale, come rileva G. Pino, Il costituzionalismo dei diritti, Il Mulino, Bologna, 2017, passim; R. Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, in Ratio Juris, XVI (2), 2003, p. 433 ss. Più in generale, cfr. G. D’Amico (a cura di), Principi e clausole generali nell’evoluzione dell’ordinamento giuridico, Giuffrè, Milano, 2017. ↑
117. Infatti, rappresentando una sorta di «[…] concretizzazione in chiave legislativa» dei valori cui riesce informato l’ordinamento giuridico, i principi generali si caratterizzano per «[…] un’eccedenza di contenuto deontologico (o assiologico) in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema», come già aveva rammentato a suo tempo E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, cit., p. 316. ↑
118. Cfr. sulla possibile rilevanza (ed astratta configurabilità) di principi generali nell’ambito della normativa codicistica sui contratti pubblici, già in passato, Cons. St., Ad. plen., sentenza 7 maggio 2013, n. 13, ove i Giudici di Palazzo Spada hanno avuto modo di affermare che al fine di risolvere la controversia sottoposta alla loro attenzione occorresse «[…] esaminare dapprima l’istituto della concessione di servizi e la disciplina scarna che ad essa riserva il codice, distinguendo tra principi e disposizioni ad esso istituto applicabili e tenendo conto, quanto ai primi, che alle concessioni di pubblici servizi sono applicabili sia i principi desumibili dal Trattato, sia i principi generali relativi ai contratti pubblici», precisando inoltre, con affermazione che assume una valenza metodologica di non poco conto, che «[…] l’interprete deve porsi il problema della differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili, come si è accennato, dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione». Pare inoltre significativo anche un passaggio di Cons. St., Comm. spec., parere del 7 dicembre 2022, cit., p. 11, ove si afferma che «[…] rispetto alle altre fonti primarie la caratteristica di un codice è la sua tendenza a costituire un “sistema” normativo (ciò vale anche per la nuova codificazione cd. “di settore”; espressione approfondita dal parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 2 del 2004). Nell’ambito di tale sistema, i principi rendono intellegibile il disegno armonico, organico e unitario sotteso al codice rispetto alla frammentarietà delle sue parti, e consentono al tempo stesso una migliore comprensione di queste, connettendole al tutto». ↑
119. Tuttavia, giova osservare per completezza come vi siano state voci critiche, in particolar modo da parte della Corte dei Conti, Contributo scritto su Atto Governo n. 19. Codice dei contratti pubblici, cit., p. 5-6. La Corte ha sottolineato che la tecnica della proposizione dei principi generali, unitamente al rinvio operato ex art. 12 del d.lgs. n. 36/2023 nei confronti della legge generale sul procedimento amministrativo e del Codice civile, avrebbero lasciato spazi propedeutici ad un più diffuso sforzo di semplificazione normativa. Inoltre, come rilevato da autorevole dottrina, non possono negarsi anche potenziali conseguenze negative astrattamente riconducibili alla formulazione (e all’uso in concreto) di principi generali, dal momento che la giurisprudenza «[…] trova fondamento delle sue scelte direttamente nei principi, e si ingigantisce la prevalenza dei principi di origine giurisprudenziale sulle stesse regole legislative», elemento che dovrebbe condurre il legislatore «[…] ad una selezione più rigorosa dei principi generali, al fine di evitare che, come talvolta si è verificato, giudizi di valore espressi dai giudici amministrativi possano imporsi al sistema delle fonti dell’ordinamento democratico»: in questi termini v. A. Travi, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. pubbl., 1, 1995, passim. ↑
120. La dottrina ha immediatamente colto la portata di tale scelta di politica legislativa, come testimoniato dall’impegno profuso dagli osservatori nel commentare i principi e le possibili implicazioni della loro applicazione alla contrattualistica pubblica. A tal proposito cfr., a partire dai contributi più recenti, senza pretesa di esaustività A. Sandulli, Il risultato, la fiducia e l’accesso al mercato, in M. Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2025, p. 181 ss.; D. Iaria, I super principi generali: risultato, fiducia e accesso al mercato (Artt. 1, 2, 3 e 4), in G.F. Cartei, D. Iaria (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, I, Editoriale Scientifica, Napoli, 2025, p. 2 ss.; S. Cimini, A. Giordano (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2025, p. 1 ss.; M.A. Cabiddu, M.C. Colombo, D. Caldirola, M. Casati, D. Ielo, A. Napoleone, M. Rizzo (a cura di), Codice dei Contratti Pubblici Commentato. Aggiornato al Decreto Infrastrutture (D.L. 73/2025) convertito nella Legge n. 105 del 18 luglio 2025, Gruppo24Ore, Milano-Roma, 2025, spec. p. 5 ss.; O. Cutajar, A. Massari, Il Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza e la prassi, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2025; F. Mastragostino, G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, IV Ed., cit., passim; R. Ursi (a cura di), Studi sui principi generali del codice dei contratti pubblici, Editoriali scientifica, Napoli, 2024; G. Tropea, L’evoluzione della disciplina e i principi del codice, in G. Tropea (a cura di), Lineamenti di diritto dei contratti pubblici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2024, p. 13 ss.; R. Villata, L.S. Bertonazzi, Principio del risultato, in R. Villata, M. Ramajoli (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Pacini Giuridica, Pisa, 2024; M. Macchia (a cura di), Costruire e acquistare, Giappichelli, Torino, 2024; L.R. Perfetti, (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2023; Aa.Vv., Studi sui principi del Codice dei contratti pubblici, Editoriali scientifica, Napoli, 2023; R. Caranta, I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giur. it., 8-9, 2023, p. 1950 ss.; A.M. Chiariello, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Dir. econ., 1, 2023, p. 141 ss.; G. Morbidelli (a cura di), I principi nel nuovo codice dei contratti pubblici, Passigli Editori, Firenze, 2023; G.F. Ferrari, G. Morbidelli (cura di), Codice dei contratti pubblici, La Tribuna, Piacenza, 2023, spec. p. 39 ss.; G. Morbidelli, Intorno ai principi del nuovo Codice dei contratti pubblici, in Munus, 3, 2023, p. V ss.; F. Russo (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici 2023, Legis giuridica, Roma, 2023; G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 3, 2023, p. 287 ss.; L.R. Perfetti, Sul nuovo Codice dei contratti pubblici. In principio, in Urb. app., 1, 2023, p. 5 ss. Rilevante per la materia, anche se antecedente all’entrata in vigore del nuovo Codice è anche E. Guarnieri, Funzionalizzazione e unitarietà della vicenda contrattuale negli appalti pubblici, Bonomia University Press, Bologna 2022, spec. p. 84 ss.; ↑
121. Su cui v. anzitutto M.R. Spasiano, Principio del risultato, in S. Cimini, A. Giordano (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, cit., p. 1 ss.; A. Sandulli, Il principio del risultato quale criterio interpretativo e applicativo, in Dir. pubbl., 2, 2024, p. 349 ss.; S. Vaccari, Principio del risultato e legalità amministrativa, in Giorn. dir. amm., 5, 2024, p. 669 ss.; F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in http://www.giustizia-amministrativa.it, 2023; E. Guarnieri, Il principio di risultato nei contratti pubblici: alcune possibili applicazioni, tra continuità e innovazioni, in Dir. amm., 4, 2023, p. 829 ss. In generale, il principio del risultato riguarda l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con il più alto grado di tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici, inoltre, si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. Siffatto principio assume rilievo anche rispetto a singole fasi della procedura: ad es., sul fronte dell’incidenza del principio del risultato rispetto alla programmazione e della progettazione, v. F. Pellizzer, La programmazione e la progettazione, in F. Mastragostino, G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, cit., p. 245 ss., p. spec. 253. ↑
122. Su cui v., ex multis, A. Cioffi, Principio della fiducia, in S. Cimini, A. Giordano (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, cit., p. 20 ss.; G. Napolitano, Il principio della fiducia, in G. Morbidelli (a cura di), I principi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit., p. 47 ss. ↑
123. L’art. 3 del Codice, infatti, detta una disposizione rivolta direttamente agli enti concedenti e alle stazioni appaltanti, quali soggetti chiamati a favorire «[…] secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità». ↑
124. In verità i principi elencati nella parte iniziale del Codice sono molti di più rispetto a quelli declinati supra, nel testo. In particolare, il legislatore ha previsto appositi enunciati in riferimento a: il principio di buona fede e tutela dell’affidamento (art. 5, ove tra le altre cose si recepiscono i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole già enunciati dal Cons. St., Ad. plen., con le sentenze n. 5/2018 e nn. 19-20/2021), i principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale, cui si affianca (anche in senso integrativo) la disciplina dei rapporti con gli enti del Terzo settore (art. 6, ove si recepisce la sentenza Corte Cost. n. 131/2020, anche superando l’avviso del Cons. St., parere del 20 agosto 2018, n. 2052), il principio di auto-organizzazione amministrativa (art. 7, che recepisce di fatto l’art. 2 della direttiva 2014/23/UE e in base al quale le pubbliche amministrazioni scelgono autonomamente di organizzare l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso il ricorso ai tre modelli fra loro alternativi rappresentati dall’auto-produzione, dall’esternalizzazione e dalla cooperazione con altre pubbliche amministrazioni), il principio di autonomia contrattuale e il divieto di fornitura di prestazioni d’opera intellettuale rese a titolo gratuito, assistito dalla garanzia dell’applicazione del principio dell’equo compenso salvo casi eccezionali (art. 8, che da un lato pare recepire il costante orientamento della Cassazione in materia, come ad esempio ricavabile da Cass. civ., s.u., sentenza 12 maggio 2008, n. 11656, e dall’altro sembra superare la giurisprudenza amministrativa sull’equo compenso di cui a Cons. St., sez. IV, sentenza 9 novembre 2021, n. 7442), il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9, in parte sovrapponibile al concetto di eccessiva onerosità sopravvenuta), i principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione (art. 10), il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore e profili relativi alle inadempienze contributive e al ritardo nei pagamenti (art. 11). Tra questi, particolarmente rilevanti si palesano – almeno ad avviso di chi scrive – il principio di cui all’art. 7 per le contiguità tra disciplina dei contratti pubblici e disciplina degli accordi amministrativi ex art. 11 ss. della l. n. 241/1990 – su cui v., ex multis, F. Figorilli, Principio di auto-organizzazione amministrativa, in S. Cimini, A. Giordano (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, cit., p. 65 ss. (pubblicato anche in Rivista con il titolo F. Figorilli, Il principio di auto-organizzazione amministrativa previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici, in Nuove autonomie, 3, 2023, p. 969 ss.) – nonché il principio sancito dall’art. 9, volto alla conservazione dell’equilibrio contrattuale, la cui importanza diviene immediatamente percepibile specialmente nei periodi di particolare instabilità del mercato e volatilità dei prezzi, su cui v. autorevolmente V. Cerulli Irelli, Prime note sul principio dell’equilibrio contrattuale negli appalti pubblici, in F. Sciarretta (a cura di), Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale nel codice dei contratti pubblici, Il Mulino, Bologna 2024, p. 33 ss. ↑
125. Infatti, il legislatore colloca in questo articolo, con una felice scelta redazionale intesa a fornire una significativa portata sistematica al norma di principio da essa desumibile, la disposizione secondo la quale tutte le «[…] disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3», con ciò esplicitando una gerarchia interna agli stessi principi disciplinati nel Titolo I, Parte I, Libro I del Codice dei contratti pubblici. ↑
126. Cfr., in tal senso, ad es. D. Iaria, I super principi generali: risultato, fiducia e accesso al mercato (Artt. 1, 2, 3 e 4), cit., p. 2 ss.; G. Tropea, Un nuovo super-principio?, in Dir. proc. amm., 2, 2025, p. 464 ss. ↑
127. E, allo stesso tempo, pare riescano anche a rilanciare la centralità che, pur nell’applicazione della legge, occorrerebbe garantire alla discrezionalità dell’amministrazione: sul punto v. F. Cintioli, Risultato amministrativo, PNRR e contratti pubblici, in Dir. e proc. amm., 3, 2022, p. 521 ss. ↑
128. L’esempio è assai calzante anche rispetto a quanto inferibile in Cons. St., Comm. spec., parere del 7 dicembre 2022, cit., p. 10, laddove si precisa testualmente che nello schema di Codice si «[…] è inteso dare un senso effettivo ad alcune parole chiave, spesso utilizzate in tema di contratti pubblici: – la semplificazione, ottenuta aumentando la discrezionalità delle amministrazioni e rimuovendo il goldplating ovunque possibile. Il rischio di fenomeni corruttivi è prevenuto da un più ampio ricorso a digitalizzazione, trasparenza e qualificazione; – l’accelerazione, intesa come massima velocizzazione delle procedure, ma non solo “sulla carta”, perché il termine ridotto è stato individuato avendo sempre presente la sua effettiva “fattibilità”: assieme alla rapidità occorre garantire anche certezza nei tempi di affidamento, esecuzione e pagamenti alle imprese; – la digitalizzazione, completa, delle procedure e la interoperabilità delle piattaforme, secondo il principio dell’once only, ossia dell’unicità dell’invio di dati, documenti e informazioni alle stazioni appaltanti; – la tutela, dando piena attuazione alla delega a protezione dei lavoratori (tramite clausole sociali, valorizzazione dei CCNL e lotta ai “contratti pirata”) e delle imprese (per esempio, in tema di rinegoziazione e revisione prezzi, o di suddivisione in lotti)». Come si vede, il richiamo alla tutela e alla protezione dei lavoratori rientra proprio tra le istanze immediatamente perseguite dalla Commissione speciale, quale elemento migliorativo della disciplina mutuata nel precedente Codice. ↑
129. Su cui v., ad es., E. Caruso, Equo trattamento dei lavoratori nel nuovo codice dei contratti pubblici tra sostenibilità e risultato amministrativo, in Dir. amm., 4, 2023, p. 863 ss., nonché A. De Siano, Tutela del lavoratore e buon andamento della P.A. secondo il nuovo codice dei contratti pubblici, Federalismi.it, 14, 2023, p. 98 ss. e, ancor più di recente, con una vista sui contratti collettivi e sulle possibili modifiche a seguito di rinnovo sopravvenienti nel corso della fase di esecuzione del contratto, A. Giannelli, Gli interessi orizzontali nella fase di esecuzione dei contratti pubblici: tra illusioni e incertezze normative, in Dirittifondamentali.it, 3, 2025, passim. ↑
130. Sulla funzione sociale o strategica dei contratti pubblici ovvero in merito al perseguimento di obiettivi sociali e ambientali – “orizzontali” o “collaterali” rispetto al c.d. “interesse specifico del contratto” – mediante l’agire contrattuale dell’amministrazione, cfr. diffusamente E. Caruso, La funzione sociale dei contratti pubblici. Oltre il primato della concorrenza?, Jovene, Napoli, 2021, il quale analizza l’intento posto alla base delle recenti tendenze riformatrici, di valorizzare l’utilizzo dei contratti pubblici al servizio di «obiettivi sociali comuni» al fine di comprendere come abbia effettivamente inciso sulla disciplina del settore. ↑
131. Cfr., in particolare, E. Caruso, Profili amministrativistici dell’equo trattamento dei lavoratori nei contratti pubblici, manoscritto in corso di pubblicazione, 2025, p. 42, il quale, richiamando Cons. St., sez. V, sentenza 25 maggio 2024, n. 807, è giunto ad asserire che «[…] dopo l’adozione del d.lgs. n. 36/2023, i giudici amministrativi hanno opportunamente considerato anche l’impatto delle clausole di stabilità occupazionale sul risultato amministrativo e sul buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), aprendo così le porte a possibili esiti innovativi sia sul piano del bilanciamento degli interessi sia sul piano operativo». ↑
132. Cfr., ancora una volta, E. Caruso, Contratti pubblici e applicazione dei contratti collettivi: le nuove frontiere del principio di equo trattamento, in R. Ursi (a cura di), Studi sui principi generali del codice dei contratti pubblici, Editoriale scientifica, Napoli, 2024, p. 283 ss. ↑
133. Del resto il compito dei principi è certamente quello di generare “regole” in occasione del presentarsi del fatto, sicché tali regole non possono considerarsi come regole “ermeneutiche”, bensì come fattispecie regolatorie attagliate al caso concreto, come rilevava già L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1996, p. 125. ↑
134. Cfr., sul punto, le osservazioni di F. Pellizzer, Lo spazio dell’amministrazione nella gestione dei contratti, in D. Fondaroli (a cura di), Incertezze interpretative e insidie del linguaggio giuridico. Rapporti con la pubblica amministrazione e codice dei contratti, Cacucci, Bari, 2019, p. 129 ss., spec. p. 144 ss., ove si riflette sul senso del rapporto tra deficit strutturale delle amministrazioni, responsabilità e discrezionalità, in relazione alle procedure ad evidenza pubblica ed alla gestione dei contratti pubblici. ↑
135. In altri termini, non pare che ai “super principi” sopra menzionati – e in particolare quello del risultato – possa riconoscersi un’estensione e un ambito di operatività talmente ampio da poter far assurgere il loro contenuto precettivo a parametro di valutazione della legittimità delle scelte operate dalle pubbliche amministrazione: sposa questa posizione, meglio argomentando rispetto al principio del risultato E. Caruso, Profili amministrativistici dell’equo trattamento dei lavoratori nei contratti pubblici, cit., p. 43. In questo senso, tuttavia, cfr. già la posizione espressa autorevolmente da A. Romano Tassone, Amministrazione ‘di risultato’ e provvedimento amministrativo, in M. Immordino, A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Giappichelli, Torino, 2004, p. 1 ss. ↑
136. È dello stesso avviso E. Tatì, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: tecniche di semplificazione normativa e riflessi PNRR, cit., passim, ove si esprime in più punti tale osservazione. ↑
137. Valga a coglierne il portato di maggiore flessibilità, quanto precisato da G. Zagrebelsky, Diritto per: valori, principi o regole, in Quad. fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, XXXI, 2002, p. 865 ss. in ordine al ruolo assunto dai principi rispetto alle regole ed alle funzioni astrattamente ad essi riconducibili nel quadro dell’ordinamento giuridico. ↑
138. Cfr. per tutti F. Macagno, Definitions in Law, in Bulletin Suisse de Linguistique Appliquée, 2, 2010, p. 199 ss.; L. Solan, Definition / Rules in Legal Language, in K. Brown (ed.), Elsevier Encyclopedia of Language and Linguistics, Elsevier, Amsterdam, 2006. ↑
139. Cfr. A.A. Martino, Le definizioni legislative, Giappichelli, Torino, 1975; A. Belvedere, Il problema delle definizioni nel codice civile, Giuffrè, Milano, 1977; A.G. Conte, Filosofia del linguaggio normativo, I-II, Giappichelli, Torino, 1989-1995. ↑
140. Così cfr. G. Tarello, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, spec. p. 377 ss. ↑
141. Solleva acutamente tale problematica L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, Giappichelli, Torino, 2024, p. 129. ↑
142. Ci riferisce al luogo in cui collocarle nel testo giuridico, al fine di riuscire a ritrovarle all’occorrenza, e alla modalità con la quale scriverle affinché siano meglio comprensibili ai destinatari, come rileva R. Pagano, Introduzione alla legistica. L’arte di preparare le leggi, cit., spec. p. 84 ss. ↑
143. In molti casi, lo si ribadisce, pare che si acceda a casi riguardanti i c.d. “concetti dogmatici”, come è accaduto con la codificazione nel decreto legislativo n. 36/2023 del c.d. “rischio operativo”: sul punto, cfr. ancora L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, cit., p. 127 ss., spec. p. 147 ss. ↑
144. Cfr. l’art. 3, del d.lgs. n. 50/2016. Forse anche per tale ragione l’articolo è stato sottoposto a considerevoli interventi normativi negli anni successivi alla sua approvazione. ↑
145. Sul rilievo della collocazione delle definizioni, cfr. M. Adler, The plain language movement, in P. Tiersma, L. Solan (eds.), The Oxford Handbook of language and law, Oxford University Press, Oxford, 2012 e, seppur tangenzialmente, R. Hiltunen, The Grammar and Structure of Legal Texts, ivi. ↑
146. L.M. Solan, The language of statutes, The University of Chicago Press, Chicago, 2010, spec. p. 62 ss. ↑
147. Sul punto, cfr. anche E. Tatì, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: tecniche di semplificazione normativa e riflessi PNRR, cit., p. 59 ss., spec. p. 68, la quale richiama molto opportunamente i quattro criteri per classificare le definizioni normative individuati da A.A. Martino, Le definizioni legislative, cit., p. 65. ↑
148. Come è dato registrare, ad esempio, in tal senso per i concetti di “fornitura”, “lavoro” o “servizio”. ↑
149. Vale a dire in quanto, ormai, patrimonio comune degli operatori del diritto. ↑
150. Questo è il caso ad esempio della definizione di “partenariato pubblico-privato”, su cui v. diffusamente, rispetto alle questioni lessicali sollevate dalla stesura di cui al nuovo Codice, L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, cit., p. 157 ss., spec. p. 168-169: l’autore, sottolinea brillantemente che la locuzione “finanza di progetto” sarebbe ormai una formula non corretta per designare un istituto che dovrebbe, a rigore della terminologia utilizzata, qualificarsi come affidamento di un contratto di partenariato sulla base dell’iniziativa di un promotore. Cionondimeno il Codice approvato con il decreto legislativo n. 36/2023 ripropone il medesimo equivoco, riportando la rubrica “finanza di progetto” in capo al Titolo IV della Parte II del Libro IV atto a ricomprendere la disciplina del partenariato pubblico-privato. Occorre segnalare la disciplina è stata poi modificata dal decreto legislativo n. 209/2024, che è intervenuto copiosamente sull’art. 193 del Codice. In merito alla disciplina dell’istituto, cfr. diffusamente G. Santi, Le operazioni di partenariato pubblico-privato e le concessioni di lavori e di servizi. L’affidamento di servizi globali, in F. Mastragostino, G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, cit., p. 434 ss. ↑
151. Cfr. Cons. St., Comm. spec., parere del 7 dicembre 2022, cit., p. 9-10. ↑
152. Invero questa sarebbe l’idea di ogni codice, come emerge in molti passaggi del volume M.A. Sandulli, (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Giuffrè, Milano, 2005. ↑
153. Più di recente l’idea di codificazione sembra sovrapporsi all’obiettivo di una tecnica finalizzata all’organizzazione sistematica di normative di settore: non perseguirebbe l’intento dell’unità sistematica dell’ordinamento ma l’obiettivo di consentire un’ordinata applicazione delle norme di settore raccolte in un testo dotato di omogeneità e coerenza intrinseca. Sul punto, v. M. Ramajoli, A proposito di codificazione e modernizzazione del diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2, 2016, p. 347 ss. ↑
154. Cfr. M.P. Chiti, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 4, 2016, p. 436 ss. ↑
155. Cfr. T. Castellano, Art. 225. Disposizioni transitorie e di coordinamento, in S. Cimini, A. Giordano (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, cit., p. 1720 ss. ↑
156. Cfr. segnatamente l’art. 225, comma 16, del d.lgs. n. 36/2023. Tra gli articoli che richiamano espressamente la tecnica della sostituzione automatica nel nuovo codice possono essere menzionati almeno i seguenti: l’articolo 37, comma 7 (sulla «programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi», relativamente all’allegato I.5), l’articolo 40, comma 2 (in materia di «dibattito pubblico», relativamente all’allegato I.6), l’articolo 41, comma 2 (avente ad oggetto «livelli e contenuti della progettazione», relativamente all’allegato I.7), l’articolo 50, comma 3 (relativo agli «elenchi e alle indagini di mercato nel sotto-soglia», relativamente all’allegato II.1) l’articolo 61, comma 5 (sui «contratti riservati», relativamente all’allegato II.3), l’articolo 100, comma 3 (sui «requisiti di ordine speciale», relativamente all’allegato II.11). ↑
157. L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, cit., p. 10 ss. ↑
158. In verità sembrerebbe trattarsi di uno strumento tecnico volto ad assicurare la unicità e completezza del Codice, piuttosto che ad accordare un rango necessariamente primario alla fonte, come pure appare sia accaduto da un punto di vista formale. ↑
159. Occorre segnalare, tuttavia, che non vi è alcuna simmetria nella distribuzione degli allegati tra i diversi gruppi. ↑
160. Si pensi alla Tabella A dell’allegato II.12 del d.lgs. n. 36/2023, la quale riproduce l’Allegato A del decreto del d.P.R. n. 2017/2010, come modificato ai sensi del d.l. n. 47/2014. ↑
161. Il procedimento descritto riguarda ben 35 allegati sul numero totale pari a n. 38 unità. Restano indenni (cioè esclusi) soltanto gli allegati I.1, I.12 e II.10, rispettivamente riguardanti le «Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti», le «Opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione» e le «Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali». I tre allegati menzionati, se modificati, conservano comunque il rango di fonte primaria delle proprie disposizioni, a differenza degli altri 35 allegati, le cui disposizioni assumeranno rango regolamentare o secondario. ↑
162. Peraltro la forza abrogativa non viene riconosciuta direttamente in capo al regolamento, bensì da parte del medesimo decreto legislativo che dispone l’abrogazione differita nel tempo delle disposizioni ricomprese nei 35 allegati interessati dalla eventuale sostituzione. ↑
163. A. Grazzini, Le disposizioni abrogative, transitorie e di coordinamento del codice (Artt. 224, 225, 225-bis, 226, 226-bis, 227, 228 e 229), in G.F. Cartei, D. Iaria (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, I, cit., p. 2067 ss., spec. p. 2076 ss. ↑
164. Infatti, alcuni di essi sono semplificati e altri non lo sono: sul punto, cfr. l’art. 225, commi 14-15 del d.lgs. n. 36/2023. ↑
165. Cfr. l’art. 225, commi 5-6, del d.lgs. n. 36/2023 per le disposizioni regolamentari che conservano il loro vigore fino alla sostituzione e l’art. 226 con riferimento alle abrogazioni (espresse). ↑
166. Cfr. l’art. 227 del d.lgs. n. 36/2023. ↑
167. Cfr. il c.d. “Decreto PNRR 3”, poi convertito con l. n. 41/2023, il quale incide anche sul tema dei contratti pubblici. ↑
168. Cfr. O. Cutajar, A. Massari, Il Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza e la prassi, cit., p. 1460. ↑
169. A. Grazzini, Le disposizioni abrogative, transitorie e di coordinamento del codice (Artt. 224, 225, 225-bis, 226, 226-bis, 227, 228 e 229), cit., p. 2076 ss. Il problema non è di poco conto, in quanto ripropone il tema della non completezza del Codice e della previsione di regimi giuridici paralleli aventi ubicazione e legittimazione extra-codicistica, rispetto ai quali è possibile preventivare equivoci interpretativi e sovrapposizioni di discipline, vale a dire risultanze che si pongono in aperto contrasto con le finalità sottese alla redazione del Codice stesso. ↑
170. Giunge a questa conclusione, che si condivide appieno in questa sede, L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, cit., p. 13, il quale si interroga, altresì, sulle condizioni di compatibilità della delegificazione con le fonti sulla produzione, richiamando P. Vipiana, La delegificazione: profili teorici ed esperienze pratiche, in Pol. dir., 2, 1994, p. 317 ss. ↑
171. Per vero questa tematica anticipa, in una qualche misura, il tema del decorso del tempo e della successiva stratificazione delle discipline giuridiche che verrà meglio indagata infra, par. successivo, con riferimento alla tecnica dei decreti correttivi. Infatti il regime delle disposizioni transitorie del Codice e delle possibili sostituzioni si palesa comunque assai complicato ad una prima lettura. Riesce particolarmente esplicativo, in tal senso, l’allegato tabellare rinvenibile in F. Russo (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici 2023, cit., p. 596-599. ↑
172. Inoltre, sono comunque presenti previsioni di rinvio a regolamenti ministeriali, come previsto ex art. 13, comma 4, così come ai sensi dell’art. 220, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023. Anche questo aspetto concorre a suffragare la conclusione di cui sopra. ↑
173. Cfr. d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. ↑
174. Critica aspramente la scelta del legislatore, in modo senz’altro condivisibile M.A. Cabiddu, Prefazione. Prima delle gare viene la formazione, in M.A. Cabiddu, M.C. Colombo, D. Caldirola, M. Casati, D. Ielo, A. Napoleone, M. Rizzo (a cura di), Codice dei Contratti Pubblici Commentato. Aggiornato al Decreto Infrastrutture (D.L. 73/2025) convertito nella Legge n. 105 del 18 luglio 2025, cit., p. V ss., ove l’autrice rileva come «[…] il rispetto del principio di stabilità e certezza dei rapporti giuridici non sia in cima alle preoccupazioni del legislatore», elemento questo “[…] dimostrato, per tabulas, dalla fissazione dell’entrata in vigore del decreto correttivo nel giorno stesso della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ignorando la necessità di garantire quantomeno il tempo necessario per una prima lettura del testo introdotto». ↑
175. Cfr., ad es., N. Lupo, Deleghe e decreti legislativi “correttivi”: esperienze, problemi e prospettive, Giuffrè, Milano, 1996. ↑
176. Ad avviso di L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, cit., p. 29, si tratterebbe, per l’esattezza, di una «[…] duplice delega contenuta in un’unica fonte», cioè «[…] nella successione temporale di due decreti legislativi, le cui norme sulla produzione sono contenute nella medesima legge delega». ↑
177. Cfr. art. 72 del d.lgs. n. 209/2024. ↑
178. Tuttavia è appena il caso di notare come le due tipologie di regolamento differiscano in riferimento al fondamento normativo legittimante, che solo nel primo caso è riconducibile direttamente all’art. 17, comma 1, della l. n. 400/1988. ↑
179. O. Cutajar, A. Massari, Il Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza e la prassi, cit., p. 1479. Ai fini del coordinamento con l’introduzione del menzionato art. 226-bis, il comma 2 della novella indica le «abrogazioni necessarie». Si veda, altresì, E. Guerrieri, Art. 226-bis. Disposizioni di semplificazione normativa, in S. Cimini, A. Giordano (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, cit., p. 1721 ss. ↑
180. Cfr. Cons. St., Comm. spec., parere del 2 dicembre 2024, n. 1463, reso nell’Adunanza del 27 novembre 2024 in relazione allo schema di decreto legislativo recante «Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36», consultabile in https://www.giustizia-amministrativa.it/-/105486-645. ↑
181. Testualmente v. L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, cit., p. 36. ↑
182. Cfr., ancora, Cons. St., Comm. spec., parere del 2 dicembre 2024, n. 1463, ove si afferma che «[…] ragioni di coerenza logica e pratica, prima che testuale, sembrano prima facie militare negli opposti sensi di una simmetria formale effettiva, cioè in concreto: sicché la scansione formale dell’intervento correttivo ed integrativo avrebbe verisimilmente dovuto mimare, di fatto, la stessa seguita (rendendo coerente, in via definitiva, la relativa opzione) nella predisposizione del ‘Codice’, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato. Si tratta, del resto, di una alternativa non priva di rilievo, avuto riguardo alla attitudine essenzialmente tecnica della redazione rimessa al Consiglio di Stato, in ogni caso, poi, ri-devoluta al successivo vaglio politico, a fronte di quella eminentemente e direttamente politica esercitata dal Governo. In definitiva, si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse». ↑
183. Solleva dubbi ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale in ordine al rispetto della legge di delegazione, con specifico riferimento alle diverse modalità di elaborazione del testo, ancora L. Geninatti Satè, La nuova normativa sui contratti pubblici fra regole e correttivi, cit., p. 38. ↑
184. Si tratta di un tratto distintivo dell’attuazione del PNRR, come si è già avuto modo di sottolineare, se si vuole, in G.C. Ricciardi, L’amministrazione statale tra sentieri interrotti e paradossi autolegittimanti. Considerazioni di sistema alla luce della Pianificazione Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), in L. Buscema (a cura di), Il diritto pubblico e i suoi paradossi. Casi scelti, Editoriale Scientifica, Napoli, 2022, p. 179 ss. ↑
185. Si condividono le considerazioni in merito esposte da C.B. Ceffa, La semplificazione normativa nel PNRR: verso una vera riforma (ri)abilitante in tema di qualità della regolazione?, in Federalismi.it, 11, 2023, p. 23 ss. ↑
186. Attività consultiva che, peraltro, non si è limitata dal punto di vista soggettivo all’apporto degli organi giurisdizionali, giusto il passaggio necessitato nelle Commissioni parlamentari competenti. Sul punto cfr. G. Napolitano, Consiglio di Stato e qualità della regolazione tra pandemia e PNRR, in Giorn. dir. amm., 2, 2022, p. 153 ss.; più in generale, C. Barbati, L’attività consultiva nelle trasformazioni amministrative, il Mulino, Bologna, 2010. ↑
187. In merito alla quale resta confermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con riferimento alle procedure di affidamento, pur a fronte della complementare competenza del giudice ordinario in relazione al contratto e alla sua esecuzione ed alla contestuale esperibilità di soluzioni transattive: sul punto, cfr., ex multis, F. Mastragostino, E. Trenti, La risoluzione delle controversie, in F. Mastragostino, G. Piperata (a cura di), Diritto dei contratti pubblici, cit., p. 615 ss. ↑
188. Cfr., ancora C.B. Ceffa, La semplificazione normativa nel PNRR: verso una vera riforma (ri)abilitante in tema di qualità della regolazione?, cit., passim. ↑
189. Sul punto resta attuale e particolarmente calzante rispetto al caso di specie la riflessione proposta da M. Bombardelli, Semplificazione normativa e complessità del diritto amministrativo, in Dir. pubbl., 3, 2015, p. 985 ss. ↑
190. Cfr. testualmente M.A. Cabiddu, Prefazione. Prima delle gare viene la formazione, cit., p. V. ↑
191. Ibidem. ↑