1. Il contesto di riferimento e l’indagine: la tutela dell’ambiente e le esigenze di semplificazione nel codice dei contratti pubblici

La lettura dei principi fondamentali del codice dei contratti pubblici da parte di coloro che ormai da anni erano soliti fare riferimento ai principi generali elencati dall’art. 30 e dall’art. 4 del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) non ha potuto fare altro che destare un minimo di stupore, in considerazione dell’assenza di qualsiasi esplicito riferimento non solo alla tutela dell’ambiente, ma anche al principio dello sviluppo sostenibile o della sostenibilità ambientale^[1].

Ciò, a maggior ragione, se si considera che tra gli assi strategici condivisi a livello europeo^[2] del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), che ha portato all’adozione della legge delega di riforma del Codice (d.l. n. 78/2020), compare anche la “transizione ecologica”^[3], che, come indicato dall’Agenda 2030 dell’ONU^[4] e dai nuovi obiettivi europei per il 2030^[5], è alla base del nuovo modello di sviluppo italiano ed europeo^[6]. Tra le sei Missioni che raggruppano le sedici Componenti in cui si articola il Piano, infatti, è individuabile la Missione 2 “Rivoluzione verde e transizione ecologica”, volta a realizzare la transizione verde ed ecologica della società e dell’economia per rendere il sistema sostenibile e garantire la sua competitività.

Obiettivo del PNRR sarebbe quello di porre le basi «per uno sviluppo duraturo e sostenibile dell’economia, garantendo la rapidità di esecuzione dei progetti attraverso una semplificazione degli strumenti in modo da favorire un aumento della produttività»^[7].

A comparire, dunque, a fianco del concetto di sviluppo sostenibile (che, fin dalla sua emersione come principio fondamentale del nostro ordinamento^[8], costituisce un elemento di raccordo tra il settore degli appalti ed il settore dell’ambiente, ponendo al centro dell’attenzione i rapporti e le esigenze di tutela dell’ambiente e quelle di sviluppo economico) è il concetto di semplificazione, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., a cui viene data piena centralità nella nuova sistematica del Codice dei contratti pubblici del 2023, lasciando apparentemente “in penombra” le esigenze di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema.

Il primo principio, infatti, che è individuato dal Codice dei contratti pubblici quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, risulta essere il principio di risultato, che costituisce «attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità»^[9]. Tale principio si sostanzia in un interesse pubblico all’affidamento ed all’esecuzione dei contratti pubblici che deve avvenire con la massima tempestività; tempestività e semplificazione che sembrano confliggere con la necessità di compiere valutazioni approfondite a tutela di interessi sensibili, come gli interessi ambientali.

A fronte di tale nuova impostazione del Codice, si è posto il seguente interrogativo: può ancora dirsi che la semplificazione abbia mantenuto un regime distinto di cautela per gli interessi sensibili^[10] o si configura oggi un completo ribaltamento, ovvero il rischio di una “parificazione/depotenziamento” degli interessi sensibili rispetto agli altri interessi? Nel tentativo di fornire una possibile risposta a questo quesito, si è scelto come punto di osservazione il procedimento accelerato di localizzazione e approvazione del progetto di opere pubbliche, disciplinato dall’art. 38 del d.lgs. n. 36/2023, che può forse considerarsi un laboratorio privilegiato per esaminare e calare nel concreto le coordinate di riferimento della presente indagine, individuabili nel trinomio “ambiente-consenso-autorità”, al fine di analizzarne le ricadute sul piano metodologico-operativo. Dopo un preliminare inquadramento dei concetti semantici identificati nel suddetto trinomio e fornita un’analisi sintetica del procedimento enucleato dall’art. 38 del Codice – di cui si evidenzieranno gli aspetti innovativi e quelli critici –, si tenterà di fornire, se possibile, una risposta al sopra indicato quesito, nel tentativo di comporre il “difficile” binomio tra semplificazione e tutela adeguata dell’ambiente, seguendo un approccio logico-sistematico, coerente con i ricordati obiettivi di transizione ecologica che permeano l’impostazione dell’innovato contesto della contrattualistica pubblica.

2. Le coordinate di riferimento dell’indagine: ambiente – consenso – autorità

La disciplina in materia ambientale si può configurare come quel settore del diritto amministrativo in cui con alta frequenza, come nel settore degli appalti, l’azione pubblica entra in contatto con le posizioni soggettive dei singoli, o meglio in cui si attua un confronto e spesso un conflitto tra una pluralità di interessi pubblici e privati^[11].

L’ambiente, infatti, anche nel suo significato semantico – come participio presente di “ambire”, ovvero qualcosa che gira attorno, qualcosa che sta intorno^[12] –, evidenzia la sua natura di bene oggettivo ed assoluto, non a carattere sostanziale e relazionale (come invece i beni privati che nascono dall’attrito dinamico con fatti e situazioni concrete, dando forma all’avvertita esigenza di soddisfare bisogni esistenziali) che si connota fin dall’inizio per un assetto disciplinare a carattere prevalentemente difensivo e autoritativo-conformativo^[13]. Tanto che l’interesse che guarda al bene ambiente (bene che circonda, che penetra dappertutto) funge da strumento di controllo e di delimitazione delle attività antropiche, ponendosi sin dall’inizio in chiave di opposizione/inibizione delle iniziative individuali ed economiche e denotando una forte dialettica con le libertà personali^[14].

Seppure nell’evoluzione del rapporto uomo-natura si sia partiti da una concezione antropocentrica, nella quale la natura viene vista come fonte di sostentamento per l’uomo, che la sfrutta e la utilizza, assoggettandola a sé come fonte inesauribile per soddisfare le condizioni di vita, si è più di recente affermata una concezione che pone al centro la natura, come valore assoluto in sé, che, come tale, deve essere protetto.

L’intera materia ambientale, o meglio, l’affermazione della tutela dell’ambiente nel nostro ordinamento (che si può far risalire ad alcune note sentenze della Corte dei conti del 1973^[15]), ha posto le basi per lo sviluppo di due coordinate di fondo dell’intera tematica.

La prima coordinata è individuabile nel carattere rivale degli interessi in gioco, che è plasticamente rappresentato dalla loro rigida separazione ed ordinazione in una astratta scala gerarchica, che vede le attività a carattere insediativo, economico e turistico «tenute in posizione subordinata» rispetto all’interesse pubblico a «salvare le bellezze della natura esistenti».

La seconda coordinata, invece, è relativa alla pubblicizzazione degli strumenti di tutela, dato che ad essere leso è un bene dell’intera collettività, con i conseguenti problemi in merito alla sua risarcibilità^[16].

Il valore ambiente, da considerarsi come primario ed assoluto, risulta dunque essere oggetto di interessi individuali e collettivi, ma al contempo costituisce anche oggetto di doveri derivanti dai vincoli e dai limiti collegati alle esigenze di protezione, cui sono preposte le autorità amministrative^[17].

Per questo motivo risulta importante, per evitare conflitti^[18], creare consenso, ovvero risulta indispensabile raggiungere, attraverso un processo formale, l’idem sentire.

Ciò può avvenire attraverso la stipula di accordi (agire per consenso – autorità e consenso^[19]), ovvero attraverso il modulo procedimentale semplificato della Conferenza di servizi; entrambi gli istituti degli accordi e della Conferenza di servizi, infatti, sono qualificabili come strumenti che, seppure differenti nelle finalità^[20], mantengono alla base l’elemento della consensualità, che si raggiunge attraverso un procedimento, sia quello degli artt. 11 e 15 della l. n. 241/1990 o quello più volte modificato, per finalità di semplificazione, di cui agli artt. 14 e ss. della medesima legge sul procedimento amministrativo.

Tutte le volte in cui si parla di procedimento amministrativo, ad intervenire è l’autorità amministrativa che, vuoi attraverso modelli consensuali (di derivazione civilistica) o anche attraverso modelli semplificatori di creazione del consenso che passano attraverso un processo dialettico di co-decisione, deve sempre agire nella finalità precipua di realizzazione degli interessi generali nel rispetto dei principi costituzionali, ovvero nel rispetto dei medesimi principi già ricordati di buon andamento ed imparzialità amministrativa (ex art. 97 Cost.), che si realizzano tramite corollari quali la celerità, l’economicità, l’efficienza. Principi, questi ultimi, che trovano la loro sostanza e rappresentazione nel concetto oggi condiviso ed attribuito alla c.d. semplificazione.

3. La semplificazione “in particolare”: l’accelerazione dei procedimenti diretti alla realizzazione delle opere pubbliche

Non essendo questa la sede per definire in generale la complessa nozione del termine polisemico di “semplificazione”^[21], ci si concentrerà su un aspetto particolare della medesima, riguardante la sua dimensione temporale, a cui si attribuisce particolare rilevanza specificamente nell’ambito dei procedimenti riguardanti le opere pubbliche^[22]. Opere “pubbliche e di interesse pubblico” la cui realizzazione, sia da parte di soggetti pubblici che di soggetti privati, diventa così rilevante e necessaria, essendo notoriamente diretta ad un fine pubblico o ad un pubblico servizio^[23], da comportare anche una diretta incisione delle “materie sensibili”, alle quali è stata sempre accordata in generale una tutela rafforzata^[24]. Oltretutto, è noto che le opere pubbliche, pur costituendo uno degli oggetti principali della disciplina urbanistica ed edilizia, ne risultino generalmente sottratte, perché decise spesso al di fuori del contesto pianificatorio ed inserite ex post nel piano attraverso procedimenti urbanistici atipici di carattere abilitativo a valenza urbanistica, che attribuiscono all’approvazione del progetto dell’opera valore anche di variante, diventando così il vero baricentro della politica urbanistica al posto del procedimento di formazione del piano comunale^[25]. Senza, tuttavia, che siano compromessi i c.d. interessi sensibili, per i quali anche la “semplificazione” ha sempre mantenuto un regime distinto e di cautela, almeno fino ad oggi, nella legge generale sul procedimento amministrativo^[26].

La domanda che dunque ci si può porre, alla luce dell’introduzione del nuovo procedimento autorizzatorio di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 36/2023 è se, visti gli obiettivi della legge di delega alla riforma del Codice dei contratti pubblici e l’obiettivo di comprimere nel tempo e nello spazio giuridico l’acquisizione di tutti gli interessi (anche di quelli sensibili), nell’ambito del nuovo procedimento autorizzatorio di localizzazione e realizzazione delle opere pubbliche, si realizzi di fatto o no una riduzione della tutela o quantomeno una vera e propria dequotazione degli interessi sensibili di carattere ambientale.

Ciò nella logica secondo cui la complessità delle stesse questioni ambientali non può spingersi fino a precludere una semplificazione (o un’accelerazione nella realizzazione dell’opera), nel rispetto dell’esigenza di dover necessariamente contemperare gli interessi ambientali anche con altri principi ed interessi importanti a livello eurounitario e nell’ambito di un ordinamento in cui, si ricorda, la regola è la “deburocratizzazione” per garantire una buona amministrazione che sia celere, efficiente ed efficace^[27].

La domanda appare legittima laddove si osservi la stessa lettera della legge delega di riforma del Codice dei contratti pubblici (l.d. n. 78/2022), in cui risulta centrale la parola “semplificazione”, posta in incipit alle diverse proposte di modifica e di revisione della disciplina, che, con riferimento particolare alle opere pubbliche, si preoccupa di definire come principi e criteri direttivi della riforma la semplificazione e la revisione delle procedure dirette a rendere le scelte di localizzazione e di approvazione dei progetti di opere pubbliche più snelle, celeri e non conflittuali, attraverso il raggiungimento di intese tra i diversi livelli territoriali e la riduzione dei livelli di progettazione, lo snellimento delle procedure di verifica e la validazione dei progetti^[28].

Non è infatti un mistero che in Italia il sistema di realizzazione delle opere pubbliche sia connotato da un preciso e costante carattere, ovvero quello dei ritardi e della lungaggine della fase di progettazione^[29] ed esecuzione, che può definirsi strutturale^[30].

Ciò anche in considerazione della problematica connessa al fenomeno noto come NIMBY (Not In My BackYard)^[31], consistente nell’opposizione che le comunità locali possono muovere nei confronti di investimenti infrastrutturali sul territorio, con inevitabile incidenza negativa rispetto alle possibilità di realizzazione dell’opera e/o le tempistiche ed i costi di riferimento della medesima.

Per tale ragione, nella logica di quanto concordato con l’Unione Europea nell’ambito del PNRR – che in materia di contratti pubblici ha fatto riferimento alla semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici e concessioni come «obiettivo essenziale per l’efficiente realizzazione delle infrastrutture e per il rilancio dell’attività edilizia» con riferimento «non solo alla fase di affidamento, ma anche a quelle di pianificazione, programmazione e progettazione»^[32] –, nonché secondo gli obiettivi fissati dall’Agenda per la semplificazione 2020-2025 – secondo cui la pubblica amministrazione deve essere generalmente più semplice, veloce e vicina ai cittadini –, si è inteso ridurre i c.d. “tempi di attraversamento”, ovvero i periodi che intercorrono nell’iter realizzativo dell’intervento tra la fine di una fase e l’inizio della successiva e che allungano in modo esagerato il tempo di realizzazione delle opere pubbliche^[33].

Questa è la ragione della semplificazione posta al centro degli obiettivi di riforma del Codice, che si intende raggiungere, sposando una logica “top-down”, in cui la scelta di localizzazione dell’opera è compiuta ex ante dal decisore pubblico, che demanda il confronto e la negoziazione con la comunità locale incisa dalla decisione ad un momento successivo^[34] e, dunque, per quanto qui di principale interesse, attraverso l’introduzione «per la prima volta nel codice dei contratti pubblici [di] un procedimento dedicato alla localizzazione delle opere di interesse statale»^[35]. Procedimento che, una volta che la scelta di localizzazione dell’opera sia già stata assunta, prevede regole per coordinare le attività delle varie amministrazioni interessate nell’approvazione dell’opera pubblica e per superare eventuali dissensi^[36]. La nuova disciplina mutua il proprio design, nei suoi principali aspetti innovativi, dal modello emergenziale e di semplificazione per eccellenza di cui all’art. 44, co. 4 del d.l. n. 77/2021 (c.d. decreto Semplificazioni-bis), come risultante dalla legge di conversione n. 108/2021, in materia di opere di particolare complessità e rilevanza finanziate con le risorse del PNRR e del PNC, riferibile ad un numero limitato di specifici interventi espressamente individuati^[37].

4. Il procedimento concentrato ed accelerato di cui all’art. 38 d.lgs. n. 36/2023

L’articolo 38 del d.lgs. n. 36/2023 racchiude nei suoi 14 commi un importante tentativo di sistematizzazione della disciplina in materia di localizzazione, di approvazione dei progetti delle opere pubbliche ed in materia di espropri, nel tentativo di eliminare i problemi di coordinamento tra le differenti discipline previgenti^[38].

L’articolo in esame si applica alle opere statali e regionali, anche con rilevanza culturale, paesaggistica ed ambientale (di cui al d.lgs. n. 152/2006), ivi compresa la concessione di opere pubbliche o di servizi pubblici, con realizzazione contestuale di opere da parte del concessionario.

Esiste un’unica ipotesi di espressa esclusione dall’ambito di applicazione della norma^[39], distinta in base alla rilevanza statale o locale dell’opera, nel caso in cui il progetto^[40] dell’opera di interesse statale sia già stato accertato conforme alla pianificazione urbanistica ed alla regolamentazione edilizia dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con gli enti territoriali coinvolti e nel caso in cui il progetto dell’opera di interesse locale sia già stato accertato conforme dagli enti territoriali competenti^[41].

Premesso che leggendo in senso critico la normativa, proprio in tali casi esclusi, sarebbe stato probabilmente opportuno applicare il presente procedimento accelerato (dato che non sarebbero state in tal modo messe in crisi le competenze degli enti territoriali coinvolti), si evidenzia che la finalità della disciplina in esame sarebbe quella di raggiungere gli obiettivi di concentrazione e di accelerazione dei tempi, condensando in un unico spazio temporale tutte le interlocuzioni utili e necessarie per l’approvazione del progetto e la localizzazione dell’opera.

Qualora i progetti di opere pubbliche statali interessino esclusivamente un soggetto pubblico, questi vengono approvati dai dirigenti delle amministrazioni (e non dal Ministro competente), così come i progetti di opere pubbliche di comuni, province e regioni che fanno capo soltanto ai medesimi vengono approvati dalle rispettive giunte (e non dai consigli comunali), in ossequio al generale principio di separazione tra politica e amministrazione; nel caso invece più comune in cui la realizzazione dell’intervento pubblico comporti l’interessamento di più amministrazioni, entra in campo lo strumento della conferenza dei servizi per l’approvazione del progetto definitivo.

L’amministrazione procedente^[42], la stazione appaltante o l’ente concedente convocano dunque una conferenza di servizi semplificata decisoria^[43] (richiamando la normativa generale di cui alla legge sul procedimento amministrativo, cfr. art. 14bis l. n 241/1990^[44]), di cui si dettaglia l’iter di svolgimento nei commi da 3 a 9, che individuano strumenti di accelerazione della procedura.

In particolare, congiuntamente all’avvio della conferenza di servizi semplificata (specificazione che costituisce una novità rispetto al modello previgente^[45]), l’amministrazione procedente/la stazione appaltante trasmette il progetto di fattibilità tecnico economica (che solo in caso di opere pubbliche di interesse statale deve contenere anche l’alternativa progettuale che presenti un consumo zero del suolo ai fini della rigenerazione urbana) al Consiglio superiore dei lavori pubblici o al Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, i quali sono chiamati ad esprimere il loro parere vincolante nel termine perentorio di 45 giorni^[46].

Gli aspetti innovativi e di accelerazione demandati a questa fase di valutazione tecnica sono vari: innanzitutto, il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici (CSLP) o del Provveditorato interregionale (Provveditorato interregionale OO.PP.), ove richiesto, viene inserito all’interno della conferenza dei servizi e non prima della sua convocazione; il termine di 45 giorni (o 20 giorni, nel caso in cui siano state richieste modifiche o integrazioni) per l’espressione del parere tecnico dei suddetti enti è perentorio, perché nel caso in cui questi non si pronuncino nel termine indicato è espressamente previsto il meccanismo del silenzio assenso; in terzo luogo, nel caso in cui siano richieste modifiche o integrazioni al progetto, la norma prevede serrati ritmi procedimentali, in base ai quali il Consiglio superiore dei lavori pubblici o il Provveditorato se ravvisano carenze o necessarie correzioni da fare al progetto hanno soltanto 15 giorni dal momento della sua ricezione per segnalarle alla stazione appaltante, che a sua volta ha soltanto 15 giorni dalla restituzione del progetto, a seguito della sua pre-valutazione, per procedere alle modifiche o integrazioni ritenute necessarie, che saranno valutate dagli enti tecnici competenti nel termine, anch’esso perentorio, di 20 giorni.

Parallelamente allo svolgimento delle suddette valutazioni tecniche, sempre se richieste, o con la convocazione della conferenza di servizi semplificata, la stazione appaltante trasmette il progetto alle autorità competenti per l’espressione del parere relativo all’interesse archeologico ed alla valutazione di impatto ambientale (VIA).

Procedendo infatti nella disamina della disciplina, è nell’apparentemente semplice comma 6 dell’articolo 38 che sono da individuarsi le finalità acceleratorie dell’iter procedimentale in esame: infatti, è previsto che all’interno della conferenza di servizi inizialmente convocata (anche prima dell’espressione del parere degli enti tecnici, CSLP e Provveditorato interregionale OO.PP.) siano acquisiti anche i pareri degli enti preposti alla tutela dell’interesse archeologico ed alla tutela dell’ambiente. Decorsi 15 giorni dalla trasmissione del progetto al CSLP o al Provveditorato Interregionale OO.PP., ovvero sincronicamente all’invio a questi ultimi del progetto modificato/integrato secondo le indicazioni ricevute dopo 15 giorni dalla trasmissione del progetto, l’amministrazione procedente/la stazione appaltante lo invia alle autorità competenti ai fini della valutazione di impatto ambientale e di eventuali provvedimenti di tutela dell’interesse archeologico. Naturalmente, se si tratta di opere per le quali non è previsto il parere del CSLP o del Provveditorato, la stazione appaltante procede all’invio del progetto ai suddetti enti immediatamente, parallelamente alla convocazione della conferenza di servizi semplificata^[47].

Il principio del risultato, messo in evidenza nell’incipit del presente contributo, in stretta connessione con il principio di semplificazione in termini di accelerazione del procedimento di approvazione e di localizzazione delle opere pubbliche, trova una sua espressa manifestazione nel comma 8 dell’articolo in esame, laddove si disciplina il momento di sintesi delle valutazioni archeologiche, ambientali e dell’eventuale dibattito pubblico, prevedendo che il provvedimento conclusivo della conferenza di servizi tenga sì nota delle eventuali prescrizioni individuate nei sub procedimenti attivati (VIA, dibattito pubblico e valutazione dell’interesse archeologico)^[48], alla condizione che si sia «tenuto conto delle preminenti esigenze di appaltabilità dell’opera e di certezza dei tempi di realizzazione» (cfr. art. 38, co. 8, d.lgs. n. 36/2023)^[49].

All’interno di questa condizione espressamente specificata dal legislatore, in considerazione anche del lessico utilizzato, ciò che emerge è un tentativo di gerarchizzazione degli interessi pubblici coinvolti, in coerenza con il principio cristallizzato all’art. 1 del Codice, criterio prioritario ed immanente nel sistema^[50], diretto a garantire le esigenze di celerità e di realizzazione delle opere in programma^[51].

Le medesime esigenze sono rese evidenti dalla contrazione dei termini per la conclusione della conferenza di servizi (art. 38, co. 9, d.lgs. n. 36/2023), dagli effetti riconosciuti al provvedimento conclusivo della conferenza (art. 38, co. 10, d.lgs. n 36/2023) e dall’introduzione esplicita del c.d. “dissenso qualificato costruttivo” (art. 38, co. 11, d.lgs. n. 36/2023).

5. Segue: gli strumenti di accelerazione e le preventivabili difficoltà in sede applicativa

Come anticipato, tra gli obiettivi della nuova disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici vi era anche quello di stabilizzare e pertanto rendere ordinarie le innovazioni adottate in via temporanea per le opere finanziate dal PNRR che fossero risultate efficaci.

Per tale ragione, viene confermata la scelta di rendere la conferenza semplificata come luogo unico in cui concentrare l’acquisizione di tutti i pareri e di tutti gli assensi necessari per il completamento della fase autorizzativa del progetto – con l’unica eccezione degli atti di assenso, come detto, in materia di VIA e di interesse archeologico –, evitando altresì duplicazioni delle consultazioni del pubblico, laddove si sia svolto il dibattito pubblico^[52], ed ulteriori ripetizioni della fase istruttoria, laddove si verifichino fenomeni di ritiro, revoca o annullamento dell’appalto, che non sono comunque in grado di inficiare la validità dei pareri, degli assensi e delle autorizzazioni già espresse, finché non intervengano variazioni nel progetto, nella regolamentazione ambientale, paesaggistica ed urbanistica sulla cui base quei pareri erano stati adottati^[53].

Il termine ultimo per la conclusione della Conferenza dei servizi viene fissato in 60 giorni, nel tentativo di una “sincronizzazione” delle fasi di acquisizione dei pareri^[54].

Già questa prima riduzione dei termini pare essere piuttosto ambiziosa da raggiungere: è noto, infatti, che i tempi procedimentali di acquisizione degli assensi in ambito di valutazione ambientale sono stati sempre generalmente più lunghi; ragione per cui, da ultimo, il legislatore è intervenuto modificando la disciplina della VIA inserita nel Codice dell’ambiente (D.lgs. n. 152/2006)^[55].

Il suddetto termine di 60 giorni, poi, può essere prorogato una sola volta, al ricorrere di due condizioni essenziali cumulative: i) la richiesta di proroga deve essere motivata e provenire da una delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili, ovvero alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o della salute e della pubblica incolumità dei cittadini; ii) il periodo della proroga non può essere superiore a 10 giorni.

Costituiscono invece ipotesi di assenso la mancata espressione nel termine delle amministrazioni presenti o di quelle assenti, seppure regolarmente convocate, così come le ipotesi di dissenso non motivato o riferito a questioni che non costituiscono oggetto della conferenza: ciò testimonia il rigore della disciplina, ispirata, come detto, dal rispetto del principio del risultato, nonché da quello di leale collaborazione istituzionale.

La contrazione dei termini così operata è suscettibile di almeno due primi rilievi critici.

Pur dovendosi ritenere proporzionata la decisione di ridurre i termini di proroga a soli 10 giorni (il termine di proroga, infatti, non può essere proporzionalmente superiore a quello previsto per la conclusione della Conferenza), limitando tale possibilità alle sole amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili – cercando così di riportare forse a bilanciamento la “dequotazione” di valore dei medesimi^[56], derivante dall’affermazione in più punti della preferenza delle preminenti esigenze di appaltabilità dell’opera in tempi certi di realizzazione (c.d. principio di risultato) –, non può non emergere come, nei fatti, questa proroga possa risultare inutiliter data.

Come può pretendersi che in un così ristretto lasso di tempo (10 gg.) si possano risolvere problematiche appartenenti a sfere talmente rilevanti e complesse?

Senza dimenticare infatti che, rispetto alla disciplina generale della l. n. 241/1990, riguardante la formazione del silenzio assenso, la disciplina speciale del Codice prevede un termine decisionale massimo di 70 giorni. Ben distante dal termine generalmente previsto dalla normativa generale in materia di silenzio assenso della l. n 241/1990, che riserva alle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili il termine più esteso di 90 giorni.

In secondo luogo, poi, qualche critica pare potersi muovere nei confronti della necessità dell’espressione di un “assenso a tutti i costi”.

Procedendo infatti con ordine nella disamina dell’articolo 38 del Codice, occorre collegare la contrazione dei termini procedimentali indicata nel comma 9 (e resa esplicita nei suoi effetti al comma 10), con il comma 11, che dispone che le determinazioni delle amministrazioni diverse dalla amministrazione procedente/stazione appaltante, o dall’ente concedente, comunque coinvolte nella Conferenza semplificata, se contrarie alla realizzazione dell’opera, non possono essere espresse in termini meramente negativi, ma occorre che, «tenuto conto delle circostanze del caso concreto», si indichino le misure e le prescrizioni che rendono compatibile l’opera e, dunque, possibile l’assenso.

Premesso che il dissenso qualificato e costruttivo risulta a mio avviso doveroso laddove l’amministrazione si trova nella posizione di concedere, ovvero si trova a bilanciare preminenti interessi di rilievo pubblico con interessi di carattere imprenditoriale^[57], per come formulata, la disposizione in esame sembra escludere del tutto che possa esservi un dissenso che investa proprio l’an stesso della realizzazione dell’opera e non solo il quomodo di essa^[58].

Tenendo conto, oltretutto, che siffatta impossibilità di dissenso si innesta in un contesto, quello programmatorio, in cui la realizzazione dell’opera pubblica è già stata formalizzata prima nell’ambito della programmazione triennale e poi, individuate le fonti di finanziamento, in quella annuale.

La disposizione in commento, prevedendo un “dovere” («non possono limitarsi a esprimere contrarietà alla realizzazione delle opere o degli impianti, ma devono, […] indicare le prescrizioni e le misure mitigatrici»), si discosta dalla disposizione generale di cui all’art. 14bis, co. 3, l. n. 241/1990, che si esprime in termini possibilisti, prevedendo che le determinazioni di dissenso delle amministrazioni coinvolte in conferenza indichino, «ove possibile», le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell’assenso.

Per questo si parla di “assenso a tutti i costi”, anche a carattere ambientale: ciò in quanto la formulazione ampia, che non ammette deroghe (il co. 11, infatti, precisa che: «le disposizioni di cui al primo e secondo periodo si applicano, senza deroghe, a tutte le amministrazioni comunque partecipanti alla conferenza di servizi, incluse quelle titolari delle competenze in materia urbanistica, paesaggistica, archeologica e del patrimonio culturale») pare applicarsi, proprio per l’ultima parte del comma 11, che richiama le amministrazioni titolari di competenze in materia ambientale, anche alle amministrazioni coinvolte nel procedimento di VIA (esterno alla conferenza di servizi semplificata, ma i cui esiti convergono in essa, tanto che le amministrazioni competenti paiono configurarsi come “partecipanti” alla Conferenza semplificata), in modo contrastante con quanto previsto dalla relativa disciplina europea e nazionale, che contempla come ineliminabile la c.d. opzione zero, di non realizzazione dell’opera^[59].

Siffatta impossibilità di esprimere effettivamente un dissenso, se ha sicuramente il pregio di rispondere al principio del risultato, dovendosi guardare alla necessità di realizzare l’opera, rischia di risultare di difficile attuazione pratica ove applicato in via generale per un numero indeterminato di opere che, a differenza delle opere di particolare rilevanza e complessità finanziate con le risorse del PNRR e del PNC per le quali il procedimento accelerato di cui si discute è stato effettivamente introdotto, non hanno subito il vaglio specifico proprio, relativo all’an della loro realizzazione.

Problematico, poi, sembra essere anche il rapporto con la normativa generale di cui all’art. 14quinquies della l. n. 241/1990, che disciplina un meccanismo di risoluzione del dissenso qualificato che prevede una sospensione degli effetti della decisione della conferenza di servizi, nel caso in cui le amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili propongano opposizione al Presidente dei Consigli dei Ministri entro dieci giorni dalla comunicazione motivata di conclusione della conferenza.

Dalla lettura della normativa speciale, infatti, parrebbe ancora una volta perdere importanza (c.d. dequotazione) la tutela degli interessi sensibili: nonostante l’espressa menzione, nel comma 9 dell’art. 38 in commento, dell’art. 14quinquies della l. n. 241/1990 (o meglio, delle amministrazioni di cui all’art. 14quinquies), quest’ultimo articolo parrebbe non trovare applicazione, stante il carattere speciale e non derogabile del comma 11 dell’articolo 38. La mera possibilità di proroga di 10 giorni della Conferenza di servizi esaurirebbe dunque lo spazio di azione delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili, senza che la decisione possa essere devoluta a livello politico (attraverso il meccanismo dell’opposizione ex art. 14quinquies della l. n. 241/1990).

Anche se, occorre dar conto dell’esistenza di una ulteriore lettura del comma 9, nel richiamo all’art. 14quinquies: lettura che, pur non priva di ambiguità, si può ritenere costituzionalmente orientata (nel rispetto dell’art. 9 Cost.) e diretta a tutelare gli interessi ambientali. Secondo siffatta impostazione il richiamo all’articolo della legge generale sul procedimento amministrativo determinerebbe una applicabilità in toto della disposizione, ragione per cui la devoluzione della questione a livello politico (ovvero la presentazione dell’opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri) risulterebbe comunque sempre possibile^[60].

Proseguendo altresì nell’analisi critica della disciplina, un terzo strumento di accelerazione previsto dalla normativa in esame e passibile di critica è poi costituito dai molteplici effetti riconosciuti al provvedimento conclusivo della Conferenza di servizi.

La determinazione conclusiva della conferenza, da rendersi nel termine di 5 giorni rispetto alla scadenza del termine di conclusione della medesima, esercita infatti la propria efficacia conformativa, nel rispetto del principio di non contraddizione, anche ad ogni fine urbanistico ed edilizio, tanto da assumere effetto di variante agli strumenti urbanistici vigenti, assorbendo al suo interno il provvedimento di VIA, la valutazione di assoggettabilità alla verifica preventiva dell’interesse archeologico, i titoli abilitativi necessari, la dichiarazione di pubblica utilità ed indifferibilità dell’opera, nonché il vincolo preordinato all’esproprio^[61].

La valenza della determinazione finale viene giustificata dalla rilevanza delle opere pubbliche che si intende localizzare, con una forte compressione, sotto il profilo applicativo, del principio di autonomia del governo del territorio. Gli enti locali sono obbligati ad approntare misure urbanistiche ed edilizie per garantire le fasce di rispetto delle aree interessate e non possono in alcun modo approvare opere diverse che siano incompatibili con quelle approvate. Ciò nell’ambito di una fase di consultazione ristretta ed accelerata, non idonea a coinvolgere tutte le specificità del territorio interessato.

In ultimo, un ulteriore elemento di accelerazione che potrà denotare qualche problematica sotto il profilo applicativo deriva anche da quanto previsto al comma 12 del medesimo articolo, secondo cui il dissenso qualificato dovrebbe trovare applicazione anche ai procedimenti pendenti, per i quali non si sia ancora conclusa la conferenza di servizi: è evidente il rischio di contenzioso, derivante dalla possibilità che i documenti del procedimento non siano conformi a quanto richiesto dalla disciplina intervenuta.

6. Interessi sensibili compromessi o possibile composizione del binomio semplificazione-tutela dell’ambiente?

Evidenziati gli elementi che contraddistinguono la disciplina generale riguardante la localizzazione e l’approvazione del progetto delle opere pubbliche nel Codice degli appalti quale punto di osservazione privilegiato della presente indagine, sembra possibile riprendere il quesito di fondo che ha dato origine al suo avvio: ovvero, può dirsi che l’ordinamento, al fine di far fronte ad esigenze di semplificazione/accelerazione, stia percorrendo una traiettoria verso la parificazione di tutti gli interessi pubblici, inclusi quelli sensibili di tutela in materia ambientale, con conseguente riduzione del rilievo endoconferenziale attribuito ad alcune amministrazioni ed agli interessi della cui cura queste risultano attributarie?

La tensione dialettica di mediazione tra la garanzia di un’adeguata tutela degli interessi sensibili e l’imperativo di accelerare e semplificare i procedimenti amministrativi per favorire lo sviluppo economico ha trovato nel tempo diverse soluzioni normative e giurisprudenziali.

Il sistema giuridico italiano ha sviluppato nel tempo diversi modelli di bilanciamento tra tutela ambientale e semplificazione procedimentale che possono essere ricondotti a tre principali categorie: le tecniche di coordinamento procedurale^[62], i meccanismi di accelerazione temporale^[63] e gli strumenti di composizione del dissenso^[64], che, nel loro insieme – come evidenziato nella disamina dell’art. 38 – trovano un loro “svolgimento” anche nell’ambito del procedimento per la localizzazione e l’approvazione del progetto per la realizzazione delle opere pubbliche.

L’unicità del procedimento entro cui si forma la decisione finale rilevante per la localizzazione e realizzazione dell’opera pubblica, pur realizzando un obiettivo perseguito a lungo dal nostro ordinamento, ovvero quello della concentrazione procedurale^[65], comporta, tuttavia, alcune conseguenze che destano qualche perplessità, ma anche una possibile riflessione: comprimere nel tempo e nello spazio giuridico l’acquisizione degli interessi (anche) pubblici, potrebbe comportare la riduzione – se non l’eliminazione – delle manifestazioni dissensuali, con conseguente compromissione e dequotazione degli interessi sensibili^[66].

Come già evidenziato, infatti, al comma 11 dell’art. 38 del Codice si precisa che la disciplina del c.d. “assenso a tutti i costi” (con conseguente eliminazione delle manifestazioni dissensuali) si applica, senza deroghe, a tutte le amministrazioni comunque partecipanti alla conferenza di servizi, incluse quelle titolari delle competenze in materia urbanistica, paesaggistica, archeologica e del patrimonio culturale.

Con una precisazione, tuttavia, espressa nel testo normativo, che non deve essere tralasciata e che costituisce proprio uno degli aspetti innovativi della disciplina.

Il comma 11, infatti, prosegue specificando che le prescrizioni che costituiscono motivazione del dissenso qualificato o costruttivo devono comunque essere determinate conformemente ai principi di proporzionalità, di efficacia e di sostenibilità finanziaria dell’intervento.

Pur non comprendendo per quale ragione, anche in questo caso (così come già rilevato, con riferimento ai principi generali della disciplina in materia di contratti pubblici), il legislatore abbia perso l’occasione di utilizzare il criterio di sostenibilità nel suo significato più ampio, comprensivo dunque anche del suo valore in termini di tutela ambientale volendo vincolarlo all’aspetto meramente economico^[67] (concetto già presente, a mio avviso, nel precitato principio di efficacia), non può non rilevarsi come l’enunciazione espressa dei suddetti principi possa costituire un idoneo contrappeso ed una sorta di compensazione alla tutela degli interessi sensibili, impedendo una loro effettiva “dequotazione”.

Al fine infatti di risolvere le problematiche e gli aspetti critici finora evidenziati^[68], che trovano, come detto, una loro principale spiegazione nel fatto che la normativa risulta essere una derivazione (o meglio una generalizzazione) di una disciplina “speciale” – concepita per un numero limitato di interventi, già valutati ex ante come compatibili sotto i differenti profili evidenziati, ma, in particolare, per quanto qui di interesse, compatibili nell’an della loro realizzazione, in quanto rispondenti al principio generale del DNSH (Reg. UE 241/2021, 852/2020 e 1119/2021) –, occorre riportare l’attenzione ai principi sopra menzionati di proporzionalità, di efficacia e di sostenibilità finanziaria, con uno sforzo interpretativo nella composizione degli interessi in gioco, che risulta necessario per non rendere la semplificazione, tanto promossa ed incentivata dal legislatore, soltanto fittizia.

Occorre “affrettarsi, ma con cautela” (festina lente), ovvero senza perdere di vista le coordinate di riferimento dell’ordinamento e, per quanto qui di interesse, del rapporto “semplificazione-tutela dell’ambiente”, che non può e non deve essere letto come un rapporto di conflitto, ma come un rapporto di reciproca funzionalità^[69].

Tenendo infatti a mente il principio fondamentale del risultato occorre che questo sia coordinato – attraverso una interpretazione non meramente letterale, ma logico-sistematica della disciplina – sia con gli artt. 41 e 9 della Costituzione, sia con i generali principi dell’attività amministrativa diretti allo sviluppo sostenibile, ovvero ai principi fondanti indicati nell’art. 3 del TUE, richiamati all’art. 117 Cost, poi rinvenibili nell’art. 3quater del codice dell’ambiente (d.lgs. n 152/2006) ed enucleati altresì nell’art. 1 della l. n. 241/1990. Principi a cui si devono aggiungere anche quelli derivanti dalla normativa PNRR, a valenza generale, da interpretare in una logica sistematica e non frazionata^[70].

Secondo questa impostazione, la composizione del complesso binomio semplificazione-tutela dell’ambiente troverebbe una soluzione nell’individuazione di una equazione, che vede sullo stesso piano i concetti finora esaminati uno ad uno, in un possibile coordinamento tra di loro, nel rispetto della concezione c.d. multipolare – attenta non solo all’aspetto contabilistico o concorrenziale, ma anche delle politiche sociali ed ambientali – della qualificazione funzionale dei contratti pubblici^[71].

La positivizzazione del principio di risultato, come ricostruito anche dalla recente giurisprudenza^[72], non dovrebbe dunque portare alla logica della assoluta priorità dell’approvvigionamento o, in questo caso, dell’assenso a tutti i costi per la realizzazione dell’opera indipendentemente dall’effettività della tutela degli interessi superindividuali la cui cura rimane affidata alla pubblica amministrazione e tra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce delle Direttive eurounitarie e del riformato art. 9 della Costituzione.

La nozione di risultato, infatti, assume una connotazione multiforme, dato che «anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d.lgs. n. 36 del 2023, […] non ha riguardo unicamente alla rapidità ed economicità, ma anche alla qualità della prestazione»^[73].

In fin dei conti, infatti, semplificazione è anche economicità, ovvero, il miglior risultato con il minor dispendio di mezzi. Mezzi intesi non solo in senso economico, ma anche come “risorse”.

Solo in un ambiente salubre, infatti, si può pensare di far progredire lo sviluppo economico.

Ciò proprio nella logica propria della transizione ecologica, che costituisce – come detto – il fil rouge di tutti i recenti interventi normativi e che ha modificato la prospettiva, con una inversione di lettura del principio dello sviluppo sostenibile.

Si passa infatti dallo sviluppo come paradigma, con cui confrontare le esigenze di tutela ambientale, alla tutela degli equilibri ambientali come dato di partenza per la determinazione di tutte le altre politiche^[74].

Siffatta composizione degli interessi si rinviene, in conclusione e volendo tornare al laboratorio privilegiato di osservazione del procedimento di cui all’art. 38 d.lgs. n. 36/2023, nella stessa lettera della normativa oggetto di esame^[75]. La normativa settoriale in materia di contratti pubblici, infatti, pur tendendo – come visto – verso forme stringenti di composizione degli interessi, aderendo ad una impostazione di “dissenso qualificato costruttivo” (che non pare prevedere l’applicazione del modello generale del meccanismo generale del dissenso qualificato ex art. 14quinquies) e rappresentando così una evoluzione significativa verso forme rigorose di accelerazione procedurale, deve comunque essere letta nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento.

Come già ricordato, infatti, il dissenso dei soggetti pubblici partecipanti alla conferenza deve essere conformativo secondo un atteggiamento propositivo dei medesimi^[76], ma nel rispetto, sempre, del principio di proporzionalità^[77] e, comunque, «tenuto conto delle circostanze del caso concreto», così da bilanciare la tutela degli interessi pubblici, anche di quelli sensibili agli stessi affidata, con l’interesse alla celere realizzazione dell’opera.

Quanto emerge dall’analisi è che la semplificazione amministrativa non può essere intesa come riduzione delle garanzie di tutela, ma deve essere attuata come miglioramento della qualità dell’azione pubblica attraverso procedure più razionali ed efficaci. In questa prospettiva, la tutela degli interessi sensibili e l’accelerazione dei procedimenti non possono dunque rappresentare due obiettivi contrapposti, ma devono essere intesi come due aspetti complementari di una concezione moderna dell’amministrazione pubblica orientata al risultato ed alla sostenibilità insieme.

1. A. Maltoni, Contratti pubblici e sostenibilità ambientale: da un approccio “mandatory-rigido” ad uno di tipo “funzionale”?, in CERIDAP, 12 luglio 2023, 3/2023. Di recente il Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 4701/2024, in www.giustizia-amministrativa.it, si è espresso ritenendo che ci sia una continuità tra il carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi dell’art. 57, co. 2 del d.lgs. n. 50/2016, rispetto alla nuova disciplina, caratterizzata solo da apparenti difformità testuali, «anche in considerazione del rilievo (non solo meramente esegetico) che tale processo di successione di norma è stato segnato, medio tempore, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli artt. 9 e 41 della Costituzione» (spec. Par. 6.4). ↑
2. Cfr. Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12/2/2021, che istituisce il Dispositivo per la ripresa e la resilienza (Recovery and Resilience Facility), che risulta essere articolato su sei pilastri: 1) transizione verde; ii) trasformazione digitale; iii) crescita intelligente, sostenibile, inclusiva, che comprenda coesione economica, occupazionale, produttività, competitività, ricerca, sviluppo e innovazione; iv) coesione sociale e territoriale; v) salute e resilienza economica, sociale e istituzionale; vi) politiche per la prossima generazione, l’infanzia, i giovani (art. 3 del Regolamento), in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32021R0241. ↑
3. Pare singolare che il concetto stesso di transizione ecologica non trovi una compiuta definizione normativa a livello europeo, probabilmente in ragione del significato stesso sotteso al concetto di transizione, ovvero di passaggio da un modo di essere ad un altro, che difficilmente può essere racchiuso in un’unica e stabile definizione. ↑
4. Adottata nel 2015, l’Agenda 2030, fondata sui c.d. OSS (obiettivi di sviluppo sostenibile), ha segnato, insieme all’accordo di Parigi sul clima (COP21- Decisione delle Nazioni Unite -/cp.21), al programma di azione di Addis Abeba (quale parte integrante dell’Agenda 2030 – Risoluzione delle nazioni Unite A/RES/69/313) ed al quadro di Sendai per la riduzione del rischio di catastrofi (adottato in occasione della terza conferenza mondiale delle Nazioni Unite sulla riduzione del rischio di catastrofi svoltasi a Sendai in Giappone), una tappa decisiva per lo sviluppo sostenibile a livello mondiale. ↑
5. Si v. Parlamento europeo, Risoluzione 9/6/2021 sulla strategia dell’UE sulla biodiversità per il 2030, Riportare la natura nella nostra vita, Strasburgo; Parlamento europeo, Risoluzione 20/10/2021 sulla strategia Dal produttore al consumatore per un sistema alimentare sano e rispettoso dell’ambiente, Strasburgo; Commissione Europea, ]30/1/2019, Documento di riflessione Verso un’Europa sostenibile entro il 2030, Bruxelles; comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, COM(2019) 640 final dell’11/12/2019, Il Green Deal europeo; comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, COM(2020)21 FINAL DEL 14/1/2020, Piano di investimenti per un’Europa sostenibile. Piano di investimenti del Green Deal europeo, in www.eur-lex.europa.eu. ↑
6. Si v. il documento Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza #nextgenerationitalia, Italia domani, in www.governo.it/sites/governo.it/files/PNRR.pdf, 14 ss., che, tra gli assi strategici intorno a cui si sviluppa il Piano italiano annovera, oltre alla transizione ecologica, anche la digitalizzazione, l’innovazione e l’inclusione sociale. ↑
7. Così sul sito del Ministero delle Imprese e del Made in Italy, con riferimento al PNRR ed ai relativi progetti del Ministero, in http://www.mimit.gov.it/it/pnrr/piano ↑
8. Il concetto di “sviluppo sostenibile” ha cominciato a diffondersi negli anni ‘70 del secolo scorso, grazie al lavoro svolto da un gruppo di ricercatori del MIT, incaricati dal Club di Roma fondato dall’italiano Aurelio Peccei, per essere ufficializzato durante la Conferenza di Stoccolma nel Rapporto Our Common Future (c.d. rapporto Bruntland), nel suo significato più denso, quale «sviluppo in grado di assicurare il soddisfacimento dei bisogni della generazione presente senza compromettere la possibilità delle generazioni future di realizzare i propri». Siffatto principio, dopo la Conferenza di Rio de Janeiro del 1992 – prima conferenza mondiale sull’ambiente, definita anche “Summit della Terra”, da cui scaturì l’Agenda 21 – fu introdotto nella legislazione comunitaria dal Trattato di Maastricht. Il percorso di consolidamento della politica ambientale europea proseguì con il Trattato di Amsterdam e con il Trattato di Lisbona, per essere richiamato nell’art. 3 TUE, che al co. 3, impegna l’Unione a promuovere lo sviluppo sostenibile dell’Europa basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un’economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell’ambiente. Il principio si afferma così a livello nazionale come “super-principio” costituzionale ex art. 117, co. 1 Cost, richiamato anche dall’art. 3-quater del d.lgs. n. 152/2006 e rubricato Principio dello sviluppo sostenibile, quale criterio guida e di azione non solo di ogni attività umana giuridicamente rilevante, ma anche dell’attività della pubblica amministrazione, che deve operare in modo che nell’ambito della scelta comparativa di interessi pubblici e privati, connotata da discrezionalità, gli interessi alla tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale devono essere oggetto di prioritaria considerazione. Per approfondimenti in merito al principio dello sviluppo sostenibile si v. H. Daly, Oltre la crescita: l’economia dello sviluppo sostenibile, Milano, 2001; M. Cocconi, La regolazione dell’economia circolare. Sostenibilità e nuovi paradigmi di sviluppo, Milano, 2020; P. Greco, Lo sviluppo insostenibile. Dal vertice di Rio a quello di Johannesburg, Milano, 2003. ↑
9. Cfr. art. 1 d.lgs. n. 36/2023. ↑
10. G. Morbidelli, Il regime amministrativo speciale dell’ambiente, in AA.VV., Scritti in onore di Alberto Predieri, II, Milano, 1996, 1121 ss.; V. Di Capua, Ambiente, complessità sistemica e semplificazione, in Dir. Amm., 4, 2020, 969 ss. ↑
11. A. Crismani, Spunti e riflessioni sul modello consensuale nella gestione dei beni pubblici ambientali, in Riv. Giur. Edil., 2, 2021, 47. Si v. F. Satta, Introduzione all’ambiente, 22 febbraio 2010, in www.apertacontrada.it., 1, il quale vede nel diritto dell’ambiente «forse l’espressione somma del diritto pubblico», perché «tocca l’essenza stessa del convivere, dell’essere una comunità in cui ciascuno è sé stesso e parte del gruppo». Sugli inevitabili conflitti in materia ambientale, con riguardo alle misure da adottare per far fronte alla crisi ecologica odierna, si v. G. Manfredi, I metodi di gestione dei conflitti ambientali, in Riv. trim. Dir. Pubb., 3, 2024, 717 ss. ↑
12. Si v. anche environment – di derivazione francese: environ – viron attorno, dal verbo virer – enviror: nelle vicinanze, nei dintorni). Così G. Morbidelli, Il regime amministrativo speciale dell’ambiente, in Studi in onore di Alberto Predieri, Milano, 1996. Sulla precisa definizione di ambiente nel nostro ordinamento, si v. M.S. Giannini, Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1, 1973, 15 ss.; si v. B. Pozzo, M. Renna, L’ambiente nel nuovo Titolo V della Costituzione, in Quaderni della Riv. giur. amb., 2004. ↑
13. Interessante è il parallelismo che opera Comporti con la figura dell’interesse legittimo, che ha egualmente fatto fatica a materializzarsi sotto il profilo sostanziale e risulta essere uno strumento inventato dalla giurisprudenza per il controllo della libertà di azione delle pubbliche amministrazioni, ponendosi in chiave limitativa delle potestà discrezionali e sanzionatoria delle devianze rispetto alle fattispecie ideal-tipiche. Si v. G.D. Comporti, Energia, ambiente e sviluppo sostenibile, in federalismi.it, 3, 2023. Osserva poi efficacemente F. Satta, Introduzione all’ambiente, cit., 2, che il diritto dell’ambiente, benché concepito come un settore del diritto pubblico affidato alla cura dell’autorità amministrativa secondo le tecniche del c.d. command and control, non sfugge però alla responsabilità dei singoli, perché ognuno è responsabile dell’ambiente nel quale si trova in un dato momento ed è responsabile anche nei confronti delle generazioni future. Si v. per approfondimenti in merito P. Pantalone (a cura di), Doveri intergenerazionali e tutela dell’ambiente. Sviluppi, sfide e prospettive per Stati, imprese e individui, Atti del Convegno svoltosi presso l’Università degli Studi di Milano – 7 ottobre 2021, in Il dir. dell’econ., numero monografico, 2021. ↑
14. Cfr. le analisi di S. Nespor, Ambiente 1973-1986, in Riv. Giur. Amb., 4, 1986. ↑
15. Cfr. Corte Conti, sent. 15 maggio 1973, n. 39, in Foro amm., 1973, I, 3, 247 e sent. 20 dicembre 1975, n. 108, in Foro it., 3, 1977, 349. Con riferimento alla estensione della tutela ambientale e dell’ecosistema, come processo ad ostacoli, nel nostro ordinamento, si v. M. Delsignore, La tutela o le tutele pubbliche dell’ambiente? Una risposta negli scritti di Amorth, in Dir. Amm., 2021, 313 ss. ↑
16. Cfr. G.D. Comporti, cit., 143 ↑
17. T. Martines, L’ambiente come oggetto di diritti e di doveri, in Pepe (a cura di), Politica e legislazione ambientale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1996. Per un inquadramento sui problemi di tutela ambientale P. Maddalena, L’ambiente: prolegomeni per una sua tutela giuridica, in Riv. Giur. Amb., 2008, 526; ID., L’ambiente: riflessioni introduttive per una sua tutela giuridica, in Ambiente & Sviluppo, 2007, 477. Con riferimento agli interessi alla tutela dell’ambiente, si v. A. Bonomo, Il potere del clima. Funzioni pubbliche e legalità della transizione ambientale, Bari, 2023. ↑
18. Sulla gestione dei conflitti in materia ambientale, si v. G. Manfredi, cit., 722 ss., che individua due tipologie di strumenti diversi per gestire i conflitti, partendo dalle considerazioni fatte dalla politologia e dalla sociologia, per cui si individuano le procedure di tipo verticale (ovvero il ricorso a una autorità gerarchica e a quello a una autorità terza) e quelle di tipo orizzontale (ovvero, il voto, la negoziazione e la deliberazione, ovvero il ricorso ad un’autorità terza). ↑
19. AA. VV., Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Atti del XLVII Convegno di Scienza dell’Amministrazione. Varenna, Villa Monastero, 20-22 settembre 2001, Milano, 2002. ↑
20. Cfr. la distinzione tra gli strumenti, in A. Crismani, cit., 47 ss. ↑
21. Con riferimento al termine semplificazione ed alla sua etimologia si v. F. Satta, Semplificare, semplificazione, in Italiadecide, Rapporto 2015. Semplificare è possibile: come le pubbliche amministrazioni potrebbero fare pace con le imprese, Bologna, 2015, 261 ss. Si v. anche V. Cerulli Irelli, F. Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. Amm., 3-4, 2000, 625. ↑
22. Cfr. nozione di opera pubblica ex art. 3, All. I.1. al d.lgs. n. 36/2023, definita come distinta rispetto ai “lavori”, indica il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Per approfondimenti si v. R. Dipace, Lezioni di legislazione delle opere pubbliche, Giappichelli, Torino, 2011, 23 ss. ↑
23. Escluse dall’ambito di applicazione oggettivo della disciplina, invece, sono le opere di interesse generale, intese come impianti ed attrezzature che, sebbene non destinate a scopi di stretta cura della pubblica amministrazione, sono idonei a soddisfare bisogni della collettività, ancorché vengano realizzate e gestite da soggetti privati. Come ad esempio i supermercati, le strutture alberghiere, le stazioni di servizio ecc. Per approfondimenti cfr. ex multis Cons. St., 2 giugno 2011, n. 3797. ↑
24. Il riferimento riguarda gli interessi di cui sono titolari le Regioni e le Province autonome nelle materie di loro competenza, sia i c.d. interessi sensibili, tra i quali, si annoverano gli interessi di carattere ambientale. Si v. G. Cugurra, La semplificazione del procedimento amministrativo nell’art. 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, in Dir. Amm., 1998, 488. ↑
25. F. Salvia, C. Bevilacqua, N. Gullo, Manuale di diritto urbanistico, 4° ed., CEDAM, Milano, 2021, 62 ss., 104 ss., 159 ss., 255 ss.; più di recente si v. C. Celone, La speciale disciplina urbanistica ed edilizia delle opere pubbliche, in Ceridap, 2, 2023, il quale fa riferimento ad una sostanziale “depianificazione” delle opere di interesse generale con conseguente sottrazione del procedimento autorizzatorio alla disciplina generale sui titoli abilitativi. ↑
26. Si può dire, infatti, che a partire dalla legge Bassanini-bis (l. n. 127/1997), poi soprattutto da ultimo, la tendenza ad attribuire una protezione tendenzialmente assoluta agli interessi sensibili sembra piano piano venire meno: significativa è la modifica apportata dalla c.d. riforma Madia all’art. 17bis della l. n. 241/1990, per cui si arriva ad estendere il modello del silenzio assenso ai procedimenti che coinvolgono una pluralità di amministrazioni pubbliche, anche «ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini», con una dequotazione sostanziale degli interessi sensibili. Il maggior termine previsto dal medesimo articolo per la formazione del silenzio, laddove siano coinvolti interessi sensibili (art. 17bis, co. 3), pari a novanta giorni e non trenta, infatti, si può dire rivesta valore quantitativo, piuttosto che qualitativo. Così come è da segnalare la modifica dell’art. 2, co. 8bis della medesima legge, che pone nel nulla eventuali determinazioni differenti adottate dalle amministrazioni, anche preposte ad interessi sensibili, che non abbiano rispettato il termine per l’emissione del provvedimento. ↑
27. Cfr. ex multis art. 41 Carta dei diritti fondamentali dell’UE; D.lgs. 59/2010 di attuazione della c.d. Direttiva Bolkestein diretta alla semplificazione di tutte le procedure. ↑
28. Con riferimento all’importanza data dalle riforme degli scorsi decenni al principio di efficienza, si v. R. Ursi, Le stagioni dell’efficienza. I paradigmi giuridici della buona amministrazione, Rimini, 2016. Con riferimento alle novità in materia di progettazione, si v. M.F. Tropea, Le novità in materia di progettazione e appalto integrato nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), in Ceridap, 4, 2024. ↑
29. Nella realizzazione dei lavori pubblici, come si può facilmente immaginare, la fase di progettazione riveste un ruolo fondamentale, considerato che le carenze progettuali sono inevitabilmente destinate a riflettersi sulle successive fasi del procedimento costruttivo, con indefettibili conseguenze sull’aspetto temporale ed economico, comportando ritardi e lievitazione dei costi. Si v. M. D’Orsogna, Pianificazione e programmazione, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 4300; T. Paparo, La progettazione, in M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2010, 527. ↑
30. Così R. Greco, Programmazione e progettazione: le novità del nuovo codice, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023, 1. ↑
31. M. Roccato, T. Mannarini, Non nel mio giardino. Prendere sul serio i movimenti Nimby, Bologna, 2012. ↑
32. Così PNRR, in www.governo.it/sites/governo.it/files/PNRR/pdf, 69, nell’ambito dell’enunciazione dell’obiettivo delle riforme che l’Italia si è impegnata a realizzare per fruire delle risorse del Recovery Fund. Cfr. legge delega 21 giugno 2022, n. 78, art. 1, co. 2, lett. n), in base al quale si demanda al nuovo Codice dei contratti pubblici una significativa revisione della disciplina concernente la programmazione e la progettazione dei contratti pubblici, qualificabili come fasi estranee al procedimento di aggiudicazione, ma comunque imprescindibili per lo svolgimento delle gare pubbliche. ↑
33. Sul punto si v. sempre R. Greco, Programmazione e progettazione: le novità del nuovo codice, 12, che richiama il Rapporto sui tempi di realizzazione delle opere pubbliche, in www.agenziacoesione.gov.it/news_istituzionali/tempi-di-realizzazione-delle-opere-pubbliche-online-il-rapporto-2018/, §3.3., redatto dall’Agenzia per la Coesione Territoriale, che a luglio 2018, ravvisava nella fase di progettazione preliminare quella che comportava un maggiore impatto sul tempo di realizzazione delle opere, comportando tempi di attraversamento in grado di incidere del 69% sul tempo complessivo. ↑
34. R. Occhilupo, G. Palumbo, P. Sestito, Le scelte di localizzazione delle opere pubbliche: il fenomeno Nimby, in Banca d’Italia, Questioni di economia e finanza, Occasional papers, 91, 2011. ↑
35. Cfr. Relazione di accompagnamento al Codice, che, con riferimento all’art. 38 espressamente afferma: «La disposizione introduce per la prima volta nel codice dei contratti pubblici un procedimento dedicato alla localizzazione delle opere di interesse statale, uniformando, coordinando e semplificando le previsioni contenute nel d.P.R. n. 383 del 1994, nell’art. 13 d.l. n. 76 del 2021 e nell’art. 44 d.l. 77/2021, in conformità con i criteri e gli indirizzi della legge delega (art. 2 lett.o)». ↑
36. In ciò si configura l’approccio “top-down”, che si distingue, invece, da quello “bottom-up”, dove si anticipa, rispetto alla decisione di localizzazione, il confronto con tutte le realtà che risultano potenzialmente incise dall’opera. ↑
37. Sullo stato della realizzazione delle grandi opere infrastrutturali si v. il rapporto conclusivo della Commissione Via, presieduta dal magistrato della Corte dei Conti Massimiliano Atelli, che denoterebbe una forte accelerazione dell’attività: i 1.742 pareri emessi dal 2021 denotano una fervente attività. L’82% dei pareri emessi è positivo e dice che non solo non c’è stata una resistenza alla infrastrutturazione del Paese, ma che in molti casi le osservazioni progettuali hanno contribuito a migliorare la qualità di progetti che notoriamente in Italia riscontrano problemi anche sotto il profilo della qualità della progettazione. Secondo il rapporto due fattori, principalmente, hanno contribuito alla elevata percentuale di pareri positivi: a) il confronto con i proponenti, nei due momenti dell’avvio del procedimento e della fase successiva al deposito delle integrazioni; b) l’ampio ricorso alla condizionalità, specie di indirizzo, grazie alla quale la Commissione (i) ha potuto orientare i proponenti a modifiche progettuali più sostenibili tali da rendere possibile un esito positivo della valutazione; (ii) ha stralciato segmenti progettuali che avrebbero impedito un esito positivo, quando non tali da condizionare la medesima opera; (iii) ha introdotto mitigazioni e monitoraggi ante, in corso, e post operam, così da assicurare la compatibilità ambientale dei progetti. ↑
38. In particolare, il riferimento deve farsi oltre che all’art. 27 del d.lgs. n. 50/2016, riguardante come noto l’approvazione dei progetti delle opere pubbliche, anche alla disciplina frammentata in materia di localizzazione delle opere pubbliche, originariamente contenuta nel d.P.R. 18 aprile 1994, n. 383, relativo ai soli interventi statali, progressivamente svuotato di rilevanza, non solo per la riforma del Titolo V della Costituzione, ma anche in ragione dell’introduzione della disciplina speciale delle grandi infrastrutture e degli interventi di interesse strategico, racchiusa nel d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, recepita dal codice De Lise e poi ampiamente sostituita dal d.lgs. n. 50/2016, nonché per effetto del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, il cui art. 5ter ha quasi per intero abrogato l’art. 3 del d.P.R. n. 383/1994, riguardante la Localizzazione delle opere di interesse statale difformi dagli strumenti urbanistici e mancato perfezionamento dell’intesa. Il Legislatore del 2023 ha tentato in un unico corpus di coordinare e semplificare le previsioni già contenute nel d.P.R. n. 383/1994 richiamato, nell’art. 13 del d.l. n. 76/2020 e nell’art. 44 del d.l. n. 77/2021, nel rispetto delle esigenze indicate dall’art. 1, lett. o) della l.d. n. 78/2022. ↑
39. Considerato come ordinario il regime introdotto dall’art. 38 del Codice rispetto a disposizioni settoriali, risultano escluse dall’ambito di applicazione della normativa le opere previste in ambiti specifici, come ad esempio, quello delle reti ferroviarie (art. 9, l. n. 340/2000), degli impianti di produzione di energia elettrica (l. n. 880/1973), alimentati anche da fonti rinnovabili (d.lgs. 387/2003, d.lgs. 28/2011), per citarne alcune. ↑
40. Si deve trattare di un progetto di fattibilità tecnico economica, in ragione della modifica, operata dal nuovo Codice dei contratti, con riguardo ai livelli di progettazione, cfr. art. 41 D.lgs. n. 36/2023. ↑
41. Cfr. art. 38, co. 2, d.lgs. n. 36/2023. ↑
42. Inserimento dell’ “amministrazione procedente” – definita come la pubblica amministrazione che avvia un procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, a cui compete l’adozione del provvedimento finale, ivi compresa la convocazione di una conferenza di servizi in nome proprio o, previa stipula di apposito accordo, in nome e per conto di altre pubbliche amministrazioni –, previsto dall’art. 12 del D.lgs. 209 del 31/12/2024 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, che sostituisce il comma 3 dell’articolo medesimo, al fine di superare le criticità interpretative derivanti dal mancato coordinamento con la legge 7 agosto 1990, n. 241, senza comportare rallentamenti nei processi di realizzazione dell’opera pubblica. Si consente dunque anche all’amministrazione procedente, di cui non si faceva menzione, di convocare la conferenza di servizi semplificata e, pertanto, di partecipare ai lavori della stessa. In coordinamento con le modifiche apportate, viene introdotto il riferimento all’amministrazione procedente modificando i commi 4, 5, 6, 7 e 11. In sede di intervento correttivo, poi, è stato inserito anche il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche come soggetto che può agire come amministrazione procedente, previa stipula di accordo ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990, con una p.a.; ciò solo qualora il Provveditorato non sia coinvolto direttamente nel procedimento, essendo chiamato a esprimere parere sul progetto di fattibilità tecnico economica ai sensi dei commi 4 e 5 dello stesso articolo. ↑
43. P.M. Vipiana, L’attività amministrativa ed i regimi amministrativi delle attività private, Milano, 2017, 433 ss. ↑
44. Cfr. Art. 14, co. 3, l. n. 241/1990 con riguardo alla conferenza di servizi preliminare, sempre prevista per le procedure di realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico: la conferenza di servizi preliminare si esprime sul progetto di fattibilità tecnica ed economica, al fine di indicare le condizioni per ottenere sul progetto definitivo le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente. ↑
45. Cfr. art. 27 d.lgs. n. 50/2016. La conferenza di servizio decisoria si svolge normalmente in forma semplificata e in modalità asincrona a seguito delle modifiche alla l. n. 241/1990, da parte del del d.lgs. n. 127/2016. Per approfondimenti si v. M. Cocconi, La nuova Conferenza di servizi, in www.giustamm.it, 8, 2016. ↑
46. Cfr. art. 38, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023. ↑
47. Cfr. art. 38, co. 7, d.lgs. n. 36/2023. ↑
48. Sub-procedimenti che rimangono distinti ed autonomi, anche se le loro risultanze sono destinate a confluire nell’ambito della Conferenza di servizi “omnia”, attivata per l’approvazione del progetto di fattibilità tecnico economia e la localizzazione dell’opera pubblica. Ciò è evidente soprattutto con riguardo all’endoprocedimento di VIA, che, ai sensi della normativa eurounitaria (Dir. 2011/92/UE) deve mantenere piena autonomia, anche se le sue determinazioni sono destinate a confluire in più ampie determinazioni di carattere amministrativo. Nel caso in cui esista un interesse archeologico da preservare, si attiverà il procedimento ex all. I.8, calibrato secondo le esigenze di celerità nella realizzazione dell’opera. Diversamente, qualora non emerga la sussistenza di un interesse archeologico, l’autorità preposta alla tutela del suddetto interesse potrà somministrare prescrizioni che dovranno essere riflesse nel provvedimento conclusivo della conferenza di servizi. ↑
49. Siffatta condizione, diretta esplicitazione del principio di risultato, trova altresì richiamo con riguardo all’ipotesi in cui vi sia un interesse archeologico da preservare: infatti, in tale ipotesi, il soprintendente seguirà il procedimento disciplinato dall’all. I.8, che si riferisce appunto alla Verifica preventiva dell’interesse archeologico «tenuto conto del cronoprogramma dell’opera». ↑
50. Cfr. Cons. St., 13 settembre 2024, n. 7571, in www.giustizia-amministrativa.it. ↑
51. Il paradigma della efficienza e della semplificazione sembra prevalere laddove si guardi anche alla disciplina del dibattito pubblico, altresì importante in materia di tutela ambientale: nel Codice del 2023, infatti, il dibattito pubblico risulta avere una valenza quasi soltanto simbolica, risultando coerente con il criterio direttivo della semplificazione prevista dalla legge delega n. 78/2022, in modo che fossero resi più celeri e meno conflittuali le procedure finalizzate al raggiungimento dell’intesa tra i diversi livelli territoriali coinvolti nelle scelte di localizzazione delle opere pubbliche. Si v. G. Manfredi, cit., spec. 732 ss. ↑
52. Cfr. art. 38, co. 8, d.lgs. n. 36/2023, in base al quale: «Qualora si sia svolto il dibattito pubblico, è escluso il ricorso all’inchiesta pubblica o ad altra forma di consultazione del pubblico». Per approfondimenti in merito al dibattito pubblico nel codice degli appalti, si v. B. Marsili, Il dibattito pubblico nel nuovo codice degli appalti: tra democrazia partecipativa, tempo e risultati, in Ceridap, 3, 2024. Si v. in generale E. Orlando, Il dibattito pubblico nella Convenzione di Aarhus e nella legislazione europea, in Istit. del eder., 3, 2020, 583. ↑
53. Cfr. art. 38, co. 13, d.lgs. n. 36/2023, che richiama quanto disposto dall’art. 27, co. 1bis del precedente d.lgs. n. 50/2016, il quale ultimo limitava la validità dei pareri, delle intese e degli assensi acquisiti ad un periodo massimo, comunque non superiore a cinque anni. Sull’allungamento della validità temporale dei medesimi, finché non intervengano modifiche sostanziali nel progetto o nella cornice normativa, si v. in senso critico la Relazione illustrativa agli articoli ed agli allegati, Camera dei deputati, 5/1/2023, disponibile in http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0019_F001.pdf&leg=XIX. ↑
54. Si v. in tal senso la cit. Relazione di accompagnamento al Codice. ↑
55. Cfr. l. 191 del 13/12/2024 e vigente dal 17/12/2024 di conversione del D.l. n. 153/2024 che modifica alcune parti del D.lgs. n. 152/2006 “Disposizioni urgenti per la tutela ambientale del Paese, la razionalizzazione dei procedimenti di valutazione e autorizzazione ambientale, la promozione dell’economia circolare, l’attuazione di interventi in materia di bonifiche di siti contaminati e dissesto idrogeologico”. In particolare, scrive il Governo: «Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di semplificare i procedimenti di valutazione ambientale per la promozione di investimenti in settori strategici per lo sviluppo del Paese e la tempestiva realizzazione degli obiettivi del PNRR e del PNIEC, anche nell’ottica di accrescere il grado di indipendenza negli approvvigionamenti energetici…». ↑
56. Dequotazione che può essere considerata soltanto “formale”, posto che comunque la stessa determinazione conclusiva della conferenza di servizi dovrebbe perfezionare l’intesa tra gli enti interessati anche ai fini delle «interferenze e delle relative opere mitigatrici e compensatrici» (art. 38, co. 10, d.lgs. n. 36/2023). ↑
57. L’esempio tipico è quello dell’istanza di autorizzazione formulata dal privato, diretta all’insediamento ed alla gestione di un’attività produttiva, che potrebbe incidere sulle matrici ambientali, tale per cui è importante per il privato conoscere le ragioni e le possibili soluzioni al dissenso espresso per l’insediamento dell’attività. ↑
58. R. Greco, Programmazione e progettazione: le novità del nuovo codice, 12, che richiama il Rapporto sui tempi di realizzazione delle opere pubbliche, cit., 23. ↑
59. Cfr. Corte giust., sentenza 21 settembre 1999, C-392/96, Commissione/Irlanda, ECLI:EU:C:1999:43. ↑
60. Più chiara, in merito, è la disciplina – che presenta analogie strutturali e metodologiche con la disciplina oggetto del presente contributo – contenuta nell’art. 9 del D.lgs. n. 190/2024 in materia di fonti rinnovabili. Il comma 13 dell’art. 9 del Testo Unico sulle rinnovabili prevede espressamente che si applica in ogni caso alla conferenza per il rilascio dell’Autorizzazione unica l’art. 14quinquies della l. n. 241/1990. ↑
61. L’atto di approvazione del progetto, ovvero l’atto con cui l’amministrazione fa ufficialmente proprio il progetto, può qualificarsi come atto di amministrazione attiva e non di controllo, cfr. R. Di Pace, Programmazione e progettazione, M. Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2025, 549-577, che richiama alcuni riferimenti giurisprudenziali in merito anche al tema della immediata impugnabilità dell’atto di approvazione del progetto avanti al giudice amministrativo. ↑
62. Il riferimento, per quanto riguarda la disciplina generale, è ovviamente rivolto agli artt. 14 e ss. della l. n. 241/1990 che disciplina la conferenza di servizi, come modello paradigmatico degli interessi attraverso il coordinamento procedurale ovvero il “raccordo collaborativo” tra i diversi enti ed amministrazioni coinvolti nelle decisioni (Corte cost., sent. 3 dicembre 2021, n. 233). Guardando invece alla disciplina settoriale, il riferimento può essere rivolto alla disciplina autorizzatoria in materia di energie rinnovabili, in particolare all’art. 9 del d.lgs. n. 190/2024, che si caratterizza per la concentrazione in un’unica sede decisionale di tutte le valutazioni necessarie, incluse quelle ambientali, paesaggistiche e culturali. La disciplina prevede termini procedimentali certi, ovvero 120 giorni per la conclusione della conferenza di servizi, e meccanismi di silenzio-assenso che garantiscono la certezza dei tempi decisionali. ↑
63. Il riferimento, per quanto riguarda la disciplina generale, è ovviamente rivolto all’art. 14ter, che introduce meccanismi di accelerazione che mantengono tuttavia specifiche garanzie per gli interessi sensibili: il termine, infatti, per la determinazione delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale è fissato in 90 giorni, rispetto ai 45 giorni previsti per le altre amministrazioni. Guardando invece alla disciplina settoriale, un esempio significativo di bilanciamento attraverso meccanismi di accelerazione temporale può essere rinvenuto nella procedura abilitativa semplificata PAS, disciplinata dall’art. 8 del d.lgs. n. 190/2024, che prevede termini accelerati (30-60 giorni), ma mantiene specifiche garanzia per gli interessi ambientali attraverso la possibilità di richiedere integrazioni e la convocazione di conferenze di servizi quando necessario. ↑
64. Si è già detto, con riferimento alla disciplina generale contenuta nella l. n. 241/1990 dell’art. 14quinquies, che costituisce uno strumento specifico di tutela degli interessi sensibili. Cfr. sub nota n. 60. ↑
65. Nel rispetto, peraltro, delle tecniche di smart e better regulation promosse dall’Unione Europea, per cui la concentrazione procedimentale è considerata un elemento chiave, che implica un approccio più strutturato e focalizzato ai processi di elaborazione legislativa. Cfr. Cons. St., 13 gennaio 2023, n. 442. ↑
66. Il medesimo meccanismo di concentrazione procedurale si rinviene anche nel settore delle fonti rinnovabili: si v. ad esempio la procedura descritta nell’art. 9 del d.lgs. n. 190/2024, che costituisce un esempio paradigmatico di come l’ordinamento tenti di conciliare la necessità di accelerare la transizione energetica con l’esigenza di tutelare il territorio. Il confronto, infatti, tra l’art. 9 del T.U. sulle rinnovabili e l’art. 38 del Codice dei contratti rivela significative analogie strutturali e metodologiche che testimoniano l’evoluzione verso modelli procedimentali integrati e accelerati. ↑
67. Si rileva che l’inserimento delle valutazioni di carattere economico sembra aggiungere – o, quanto meno, esplicitare – un nuovo strato di senso del principio di proporzionalità, declinabile nei termini di “non aggravio economico”. Un richiamo a questo concetto si rinviene anche, sempre secondo la medesima lettura, anche nel comma 12 della disposizione in commento. ↑
68. Peraltro in modo non del tutto esaustivo, potendosi altresì sollevare altre problematiche di coordinamento, con rilevante incidenza pratica, tra la normativa oggetto di osservazione e la disciplina generale del procedimento amministrativo o la disciplina specifica in materia di valutazione di impatto ambientale, con cui si prevede il c.d. ius vetandi assoluto (o “opzione zero”). Si v. ad esempio, con riferimento alla possibilità di applicare, anche al procedimento di cui all’art. 38, il meccanismo di c.d. conflittualizzazione e politicizzazione del mancato accordo tra le pp.aa., disciplinato dall’art. 14quinquies della l. n. 241/1990. Il suddetto articolo viene espressamente richiamato al comma 9 dell’art. 38, anche se sembra impossibile, ai sensi del comma 11, che si possa arrivare ad un dissenso oppositivo, in grado di produrre l’effetto devolutivo dell’affare all’organo politico. Si v. sub nota n. 60. ↑
69. Si v. il c.d. metodo dei sistemi applicato dagli studiosi del MIT nel Rapporto Limits of grow. Così anche M. D’Angelosante, Il PNRR e le semplificazioni in materia di valutazioni e autorizzazioni ambientali, fra sviluppo economico sostenibile e protezione ambientale sostenibile, in Riv. Quad. Dir. Amb., 1, 2022, 283, secondo cui: «diviene evidente che non si può concepire una effettiva prospettiva di sviluppo economico senza la garanzia di un adeguato livello di benessere delle comunità antropiche, le quali peraltro restano tutt’ora anche il principale ‘fattore produttivo’. A sua volta il benessere della persona e delle comunità non può essere garantito a prescindere da una appropriata cura delle esigenze sociali: salute, istruzione, casa, previdenza, assistenza, ma anche adeguatezza e integrità delle risorse ambientali». ↑
70. Cfr. giurisprudenza sul caso ILVA, sent. n. 85/2013. ↑
71. Così si esprime infatti il Cons. St., 27 maggio 2024, n. 4701, cit., spec. par. 8.2, secondo cui l’arricchimento funzionale della disciplina assegna al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (soprattutto per effetto del considerando 2 della Direttiva 2014/24/UE). Si v. C. Tozzi Martelli, Consiglio di Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, in Ceridap, 2, 2024. ↑
72. Cfr. Cons. St., 27 maggio 2024, n. 4701, cit., spec. 8.2. ↑
73. Cfr. Cons. St., 29 dicembre 2023, n. 11322, in www.giustizia-amministrativa.it. ↑
74. G. Rossi, A. Farì, Diritto dell’ambiente, Giappichelli, 2015, Torino, parlano di “materializzazione” dell’interesse ambientale. La tutela dell’ambiente viene concepita come motore dello sviluppo, fattore determinante per attraversare la crisi economica e sociale (cfr. Green deal, Next generation EU e PNRR). ↑
75. La stessa logica compositiva, peraltro, pare essere stata adottata di recente anche dal Consiglio di Stato, con riferimento al diverso (ma connesso) art. 57 del d.lgs. n. 36/2023, si v. Cons. St., 27 maggio 2024, n. 4701, cit., con cui si riconosce che la sostenibilità ambientale delle scelte negoziali dell’amministrazioni non è soggetta al “bilanciamento” con altri interessi, ovvero non pone un problema di esercizio di discrezionalità propriamente intesa, ma pone piuttosto “un problema di rispetto di canoni normativamente stabiliti” (spec. Par. 6.6.). ↑
76. M. Conforti, Commento all’art. 38, in C. Contessa, P. Del Vecchio (a cura di), Codice dei Contratti Pubblici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2023. ↑
77. Il principio di derivazione europea di proporzionalità, che impone che le misure adottate siano adeguate e necessarie rispetto agli obiettivi perseguiti, risulta trasversale ai diversi modelli di composizione tra tutela degli interessi sensibili ed esigenze di accelerazione/semplificazione ed emerge come criterio fondamentale per il bilanciamento dei diversi interessi in gioco. ↑