1. Introduzione

Nel corso della seduta antimeridiana del 10 maggio 1947 l’Assemblea costituente, alle prese con l’esame degli emendamenti agli articoli del Titolo terzo della Parte prima del progetto di Costituzione («rapporti economici»), discusse la proposta^[1] di aggiungere al testo originario dell’art. 32 (poi diventato l’art. 36 della Carta definitivamente approvata) il seguente periodo: «il salario minimo individuale e familiare e la durata della giornata lavorativa sono stabiliti dalla legge».

L’emendamento in questione, argomentò il suo autore, era diretto all’eliminazione di quello che, in tempi moderni, è stato poi definito il lavoro povero, sottraendo la determinazione dei minimi retributivi al possibile arbitrio dell’assuntore d’opera, per rimetterla alle garanzie legislative.

Come noto, l’Assemblea Costituente si espresse infine in senso contrario, facendo prevalere l’approccio «contrattualistico»^[2] e ritenendo che la complessità della materia mal si conciliasse con una semplificazione normativa ritenuta troppo forzata; sicché il testo definitivamente approvato del primo comma dell’art. 36 divenne quello ancor oggi vigente: «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa». Formulazione, questa, che, pur in assenza di una formale riserva normativa o contrattuale a favore della contrattazione collettiva nella determinazione del salario^[3], rimetteva essenzialmente alla stessa la quantificazione dei livelli retributivi minimi, allo stesso tempo fissando tuttavia due parametri valutativi (quello della proporzionalità e quello della sufficienza della retribuzione), cui la giurisprudenza, anche costituzionale, riconobbe ben presto natura immediatamente precettiva nei confronti sia della legislazione ordinaria, sia, a maggior ragione, della contrattazione collettiva^[4].

Ad oltre settantacinque anni di distanza, tuttavia, il tema dell’individuazione dell’equa retribuzione e della verifica della soglia indefettibile del salario minimo costituzionale sta registrando ancor oggi un dibattito serrato, travalicando i confini del giuslavorismo sia in ambito normativo che giurisprudenziale e dottrinale.

In punto, non si può preliminarmente prescindere da taluni brevi cenni alla funzione di supplenza svolta, in materia, dall’elaborazione giurisprudenziale in conseguenza della mancata attuazione a livello normativo dei commi 2, 3 e 4 dell’art. 39 della Carta costituzionale che prefiguravano, attraverso detta ultima disposizione, un assetto imperniato su contratti collettivi di lavoro dotati di efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce, stipulati da sindacati registrati e quindi dotati di personalità giuridica.

Proprio in ragione dell’impasse causata dalla mancata emanazione di una legge ordinaria che determinasse le modalità di realizzazione di rappresentanze unitarie (con la conseguenza della inevitabile declaratoria di incostituzionalità dell’eventuale attribuzione di efficacia erga omnes ai CCNL in assenza delle condizioni previste dall’inattuato art. 39^[5]), l’apporto della giurisprudenza permise di determinare in via sussidiaria importanti parametri di tutela dei lavoratori sotto il profilo retributivo.

Anticipando un tema che verrà ripreso nel prosieguo del presente scritto, l’evoluzione giurisprudenziale della Cassazione arrivò ad identificare nei minimi tabellari cristallizzati all’interno dei CCNL leader, dei livelli retributivi dai quali era ragionevole ricavare una presunzione (relativa) di conformità ai canoni precettivi imposti dall’art. 36 della Costituzione, rimettendo tuttavia al giudice di merito il potere/dovere di verificare, ai sensi dell’art. 2099 del codice civile, la corrispondenza in concreto delle pattuizioni contrattuali collettive a detti parametri inderogabili^[6].

All’interno del sopra cennato quadro giuridico si è poi innestata – e sarà qui oggetto di esame in alcuni suoi aspetti – la tematica relativa ai riflessi applicativi della disposizione costituzionale in esame nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici di servizi, in particolare di quelli cd. ad alta intensità di manodopera ^[7], dove essa assume rilevanza cruciale investendo non solo i rapporti privatistici inerenti la cornice del rapporto di lavoro subordinato all’interno dell’impresa, ma anche le modalità di esercizio dei pubblici poteri nella determinazione dei corrispettivi che la Pubblica Amministrazione deve riconoscere ai propri appaltatori, ovviamente con riferimento alla quota, maggioritaria in tali tipologie di appalti, riguardante i costi della manodopera stimati in sede di fissazione del prezzo a base d’asta.

2. La determinazione dei costi della manodopera negli appalti di servizi e la relativa ribassabilità in sede di gara: la disciplina normativa dal d.lgs. n. 50/2016 al d.lgs. n. 36/2023 e l’evoluzione giurisprudenziale

Senza addentrarci in un excursus storico improponibile in questa sede (giacché dovrebbe prendere le mosse quantomeno dall’analisi dell’art. 36 dello Statuto dei lavoratori, norma capostipite in tema di clausole sociali a tutela dei lavoratori dipendenti dell’aggiudicatario di appalti pubblici)^[8], è qui sufficiente richiamare il quadro normativo delineato dagli ultimi due codici dei Contratti pubblici succedutisi, per ricostruire le modalità ed i criteri cui – in subiecta materia – la stazione appaltante deve attenersi in sede prodromica allo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente privato ed i conseguenti poteri esercitabili nella successiva fase di valutazione delle offerte.

Riguardo al primo aspetto, come noto, in maniera del tutto coincidente l’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 e l’art. 41, comma 13 del d.lgs. n. 36/2023 hanno disposto che, in fase progettuale, le stazioni appaltanti determinino il costo del lavoro sulla scorta delle tabelle predisposte annualmente dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali sulla base degli importi definiti dalla contrattazione collettiva nazionale maggiormente rappresentativa per i diversi settori merceologici e le differenti aree territoriali.

Naturalmente, in sede istruttoria la stazione appaltante dovrà provvedere altresì alla individuazione del contratto collettivo concretamente applicabile dall’appaltatore, considerato che, a differenza di quanto disposto dal codice previgente, il d.lgs. n. 36/2023, nel ribadire all’art. 11 il criterio imperniato sull’oggetto delle attività prevalenti da eseguire (e non di quello dell’attività prevalente svolta dagli operatori economici), ha imposto alla pubblica amministrazione – addirittura nell’ambito dei principi generali^[9] dello stesso codice – di indicare nella lex specialis il CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, pur facendo salva, in ossequio al principio della libertà imprenditoriale e sindacale degli operatori economici, la facoltà di costoro di indicarne uno differente, purché in grado di apprestare la cd. equivalenza delle tutele, giuridiche ed economiche, che il concorrente deve in questo caso formalmente dichiarare.

Limitandoci in questa sede a registrare l’emersione di considerevoli margini di incertezza applicativa che sono derivati dalla enucleazione dei criteri e dei parametri cui la Stazione appaltante deve attenersi nella valutazione di detta equivalenza^[10], deve ora considerarsi – relativamente alla successiva fase di valutazione dell’eventuale anomalia delle offerte – la disciplina sostanzialmente unitaria dettata (pur, come si dirà nel prosieguo, con alcuni tratti di disomogeneità) dapprima dal d.lgs. n. 50/2016 e, successivamente, dal d.lgs. n. 36/2023.

Nel caso del codice previgente, difatti, gli artt. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d) imponevano alla stazione appaltante non solo la verifica di anomalia delle offerte, ma, ancor prima, un esame riguardante il rispetto dei minimi salariali, mentre oggi il d.lgs n. 36/2023, agli artt. 108 comma 9 e 110, comma 5, lett. d) si limita invece a disciplinare le ipotesi di esclusione dell’offerta.

In punto, l’elaborazione giurisprudenziale consolidatasi già sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, ha messo a fuoco i principali snodi della dialettica tra il potere della stazione appaltante di sindacare l’offerta tecnica ed economica del concorrente e, dall’altro, la libertà di auto-organizzazione imprenditoriale dell’impresa offerente, sino ad «individuare i confini generali fino ai quali può spingersi il potere della Stazione appaltante di sindacare l’offerta del concorrente ogniqualvolta venga in rilievo un profilo attinente all’organizzazione del fattore produttivo lavoro. Il che sottintende un’operazione di complesso bilanciamento tra due polarità costituzionali potenzialmente contrapposte, da un lato i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) e dall’altro lato la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (art. 41 Cost.)»^[11].

Ciò chiarito, una delle principali criticità emerse in sede interpretativa, con particolare riferimento, come anticipato, agli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, è stata quella riguardante la sussistenza o meno, in capo al singolo offerente, della facoltà di formulare offerte che prevedano un ribasso riguardante, per l’appunto, anche i costi della manodopera. La tesi minoritaria^[12] che propugnava l’inderogabilità del comma 14 dell’art. 41^[13] e, dunque, l’illegittimità di una siffatta offerta al ribasso, è stata definitivamente superata a seguito della pronuncia n. 6652 del 7 luglio 2023, con cui il Consiglio di Stato ha chiarito che «la tesi dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla Stazione appaltante determinerebbe una eccessiva compressione della libertà di impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a proprie soluzioni innovative e più efficienti, oppure alla sua appartenenza ad un comparto per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla Stazione appaltante».

Più nello specifico, è stata in primo luogo rilevata l’illegittimità di una eventuale disposizione della lex specialis che vieti sic et simpliciter il ribasso sui costi della manodopera, in quanto comportante una indebita compressione della libertà di impresa e della tutela della concorrenza, in particolare laddove essa determini una standardizzazione verso l’alto dei medesimi; in tale ipotesi, difatti, si produrrebbe un ingiustificato pregiudizio a danno delle piccole e medie imprese, ed anche delle stazioni appaltanti, paralizzando il ricorso ad una delle principali leve del confronto concorrenziale per l’accesso al mercato delle commesse pubbliche.^[14]

Sicché, già sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, venne rilevato come il punto di equilibrio tra i due opposti valori imprenditoriali e concorrenziali – da un lato – e della tutela del lavoro – dall’altro – andasse necessariamente rinvenuto assumendo a parametro indefettibile l’osservanza dei minimi salariali fissati in maniera inderogabile dalla legge; pertanto, l’inammissibilità assoluta delle offerte elaborate in violazione dei minimi salariali inderogabili, disposta dall’art. 97, co. 6, non causerebbe alcuna lesione alla tutela delle maestranze, coesistendo – a carico del concorrente – la tassativa vincolatività degli oneri inderogabili (estranei a qualsivoglia profilo di giustificazione non avente fondamento normativo) e – nei confronti della stazione appaltante– l’effettuazione dei controlli previsti dalla legge sia nel corso dell’iter selettivo (con verifica prodromica ex art. 95, co.10, secondo periodo, sul rispetto del costo minimo del lavoro e verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97), sia in fase di esecuzione del contratto^[15].

Tali arresti hanno poi trovato numerose conferme anche nella più recente giurisprudenza amministrativa, sol si ricordi, tra le altre, la pronuncia n. 120/2024 del T.A.R. Toscana o, ancora, le sentenze n. 1270/2024 e n. 3732/2024 con cui il T.A.R. Campania ha altresì precisato la possibilità per il concorrente di applicare siffatti ribassi in ragione di documentate economie di scala che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate.

I sopracitati rilievi espressi dai giudici amministrativi hanno peraltro registrato il sintonico riscontro della prassi amministrativa centrale, richiamandosi in tal senso il parere n. 2154 del 19/07/2023, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha sottolineato che «l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno, giacché il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo, ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica».

Ulteriormente, anche l’ANAC ha a sua volta precisato in sede precontenziosa che «La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo contrattuale».

Ciò premesso in sede di massima, l’ANAC ha affermato poi nel corpo del proprio provvedimento che l’interpretazione proposta del dettato normativo consente un efficace bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera (cui tende la previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (l. n. 78/2022) e la libertà di iniziativa economica e d’impresa, la quale, deve necessariamente permettere all’operatore economico di dimostrare – ove per esso possibile – che la propria migliore organizzazione aziendale e produttiva coinvolga altresì i costi della manodopera, consentendone un contenimento entro valori inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante negli atti di gara.

Soltanto accedendo a tale impostazione interpretativa, prosegue peraltro l’Authority, troverebbe adeguata giustificazione sia l’obbligo normativo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023, che risulterebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili), sia il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia^[16].

Tornando ora al succitato pronunciamento n. 6652/2023, il supremo Consesso amministrativo si è altresì premurato di fornire un ulteriore e definitivo elemento di chiarezza relativamente alle modalità con le quali debba essere orientata l’attività di verifica delle offerte rimessa in capo alla pubblica amministrazione, distinguendo in proposito tra il costo medio orario indicato nelle succitate tabelle ministeriali ed i trattamenti salariali minimi inderogabili.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha evidenziato come soltanto i secondi possiedano carattere inderogabile, dato atto che le tabelle riportanti il costo medio svolgono una mera funzione indicativa^[17] e la diversità tra i due concetti è resa palese dal fatto che solo il trattamento retributivo minimo ha «carattere originario, trattandosi di dato ricavato direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo».

Conseguentemente, proseguono i giudici amministrativi, solo per il caso della violazione dei minimi salariali inderogabili vale la sanzione dell’esclusione dell’offerta stabilita dall’art. 97, co.5 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi l’art. 110, co. 5, d.lgs. n. 36/2023), in quanto la stessa è considerata ex lege anormalmente bassa; al contrario, nei casi dell’inosservanza del mero costo medio orario, l’offerente se ne potrà discostare sulla scorta di idonea e puntuale motivazione, afferente, ad esempio, alle particolarità della propria organizzazione aziendale/produttiva, tali da rendere sostenibili costi inferiori della manodopera^[18].

3. Gli accertamenti rimessi alla stazione appaltante in ordine all’adeguatezza dei trattamenti salariali, al di fuori del giudizio di anomalia dell’offerta

Tratteggiati nelle pagine precedenti alcuni degli aspetti di maggiore rilievo relativi ai poteri ed ai limiti che connotano l’attività amministrativa riguardante la predisposizione degli atti di gara e, successivamente, il giudizio di anomalia delle offerte riguardo ai parametri retributivi, merita osservare come, a prescindere dal carattere meramente eventuale di quest’ultima, il codice dei contratti pubblici (in maniera esplicita, per il vero, il solo art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, sopra riportato) addossi alla stazione appaltante uno specifico dovere di verifica circa l’osservanza da parte degli offerenti del rispetto dei minimi salariali inderogabili; accertamento – questo – che, come precisato da costante giurisprudenza, non dà luogo ad un sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’intera offerta ed assume natura obbligatoria anche nei casi di gare al massimo ribasso^[19].

Con espresso riferimento alla disciplina introdotta in punto dal d.lgs. n. 36/2023 (come sopra cennato, non perfettamente coincidente con quella previgente), in tempi ancor più recenti i giudici amministrativi hanno meglio delineato i contorni di detta fase di accertamento, la cui formale assenza non è ritenuta qualificabile come invalidante la procedura di valutazione delle offerte.

Nello specifico, il T.A.R. Toscana^[20] ha stabilito che l’esistenza di una corrispondenza tra i costi della manodopera indicati in sede di offerta dall’operatore economico e quelli previsti dal disciplinare di gara legittimano la commissione di gara quantomeno a presumere la congruità dei valori offerti, in particolare ove non si registrino contestazioni di sorta in sede di gara. Presunzione di congruità, quindi, la cui contestazione deve necessariamente passare attraverso la produzione quantomeno di un principio di prova, non risultando al contrario sostenibile che la mera mancata formalizzazione di un simile controllo da parte della commissione medesima possa ritenersi ex sé idonea ad invalidare la successiva aggiudicazione^[21].

In ragione di quanto sopra esplicitato, lo stesso T.A.R. ha affermato che all’interno del quadro normativo attualmente vigente «le conclusioni interpretative sopra indicate sono ulteriormente rafforzate, giacché l’onere istruttorio della stazione appaltante per la valutazione del rispetto dei minimi salariali e, più in generale, dei costi della manodopera e dei profili di sicurezza scatta, oltre che nelle ipotesi di anomalia dell’offerta (ai sensi dell’art. 110 del codice), nei casi in cui l’importo offerto dal concorrente (in termini assoluti o di sconto) intacchi i valori indicati dalla stazione appaltante».

Difatti, prosegue lo stesso tribunale amministrativo, deve essere considerato che «l’art. 108 del nuovo codice non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d’ufficio dei costi della manodopera, come invece riportato all’art. 95, comma 10 del precedente codice. Ciò significa che nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti».

Sintetizzando, quindi, meritano evidenza i seguenti passaggi procedimentali cui deve essere improntato l’agire della stazione appaltante:

• individuazione del CCNL (o dei CCNL, ove tale tesi giurisprudenziale dovesse consolidarsi) di riferimento ex art. 11 del codice sulla scorta dell’attività prevalente oggetto dell’appalto;
• determinazione, nella fase di progettazione del servizio, del prezzo a base d’asta relativo alla componente del costo della manodopera attingendo, per determinare il costo medio orario, alle apposite tabelle ministeriali annualmente adottate in relazione al comparto/settore produttivo individuato ai sensi del punto precedente;
• in sede di esame delle offerte, ma al di fuori della verifica di anomalia, essa dovrà, in primo luogo, accertare il rispetto dei salari minimi inderogabili e procedere all’immediata esclusione di quelle formulate in violazione di tali parametri minimi (ricavabili dalla puntuale rispondenza alle tabelle retributive dei CCNL cd. leader), in quanto ritenuti garanzia minima di conformità del trattamento salariale dei dipendenti dell’impresa appaltatrice ai canoni previsti (ed imposti) dall’art. 36 della Costituzione;
• all’interno della fase sub-procedimentale di verifica dell’anomalia delle offerte, scrutinio sia della legittimità dell’eventuale ribasso proposto dall’offerente rispetto al costo della manodopera, sia della sussistenza o meno della equivalenza delle tutele in capo alle dichiarazioni rese dagli offerenti che hanno preannunciato l’applicazione di un differente CCNL, all’uopo avvalendosi anche delle indicazioni enucleate dalla prassi dell’ANAC in precedenza richiamata, così come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa (attualmente in modalità ed in forma del tutto embrionale).

A ben vedere, tuttavia, il quadro normativo complessivo potrebbe richiedere alla pubblica amministrazione di compiere un passaggio valutativo ulteriore, la cui rilevanza, anche sotto il profilo dei conseguenti oneri addossati ai funzionari investiti dei relativi poteri di firma, potrebbe risultare estremamente gravosa.

Difatti, come sottilmente rilevato da una recente voce giurisprudenziale^[22], l’amministrazione stessa risulta investita del potere di sindacare la scelta operata dall’operatore economico riguardo al CCNL dallo stesso individuato in sede di offerta; potere, questo, che deve essere finalizzato a verificare – con atto adeguatamente motivato – che i dati stipendiali riferiti al personale dell’aspirante appaltatore risultino conformi ai canoni imposti dall’art. 36 della Costituzione, appunto in quanto aventi applicazione immediata e diretta.

Ciò in quanto, oltre all’accertamento della conferenza del CCNL indicato dall’offerente rispetto all’oggetto dell’appalto e della astratta osservanza dei minimi salariali inderogabili, la stazione appaltante deve anche farsi carico della verifica riguardante l’effettiva adeguatezza degli standard retributivi proposti dall’operatore economico rispetto al concreto atteggiarsi delle prestazioni lavorative richieste in sede esecutive della commessa pubblica.

Nell’interessante caso al vaglio del giudice amministrativo lombardo, che qui è utile richiamare per sommi capi, ed avente ad oggetto una gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e reception presso le sedi museali del comune di Milano assegnate alla direzione Cultura, nella quale procedura ad evidenza pubblica l’impresa ricorrente censurava l’operato della S.A. nell’applicazione del principio di equivalenza delle tutele, è stato per l’appunto ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione appaltante che aveva escluso l’impresa ricorrente anche per «inadeguatezza del trattamento economico previsto per il livello contrattuale “D” proposto dalla stessa ricorrente come livello base per il contratto in questione, con riferimento alla parte più qualificata del personale museale».

Ciò in quanto il comune di Milano ha esperito in quella circostanza un’istruttoria particolarmente approfondita e puntuale nella fase di accertamento dell’equivalenza delle tutele, non limitandosi cioè a scrutinare una astratta adeguatezza del contratto collettivo ipotizzato dall’offerente, bensì acclarando, in sintonia col precetto costituzionale, l’adeguatezza ai canoni dell’art. 36 dei valori retributivi spettanti ad una specifica categoria di lavoratori, chiamati in sede di esecuzione dell’appalto a svolgere mansioni ad elevato livello di qualificazione.

Il giudizio finale espresso dal tribunale amministrativo è stato quindi che «La stazione appaltante ha effettuato una comparazione tra il livello retributivo adeguato al livello culturale necessario per l’assistenza alla clientela dei musei milanesi, che si pongono all’avanguardia di quelli italiani e quindi mondiali, rispetto al livello retributivo previsto per il personale destinato a più generiche mansioni di assistenza alla clientela, rilevando una chiara discrasia tra i due aspetti]. […] Deve quindi ritenersi non macroscopicamente irragionevole la scelta della stazione appaltante di ritenere che il CCNL di lavoro in questione, che si caratterizza per il fatto di essere ormai obsoleto e disapplicato in sede giudiziale, fornisca un assetto retributivo, per la parte più qualificata del personale impegnato nel servizio, che lo rende oggettivamente inconciliabile con la lex specialis, così realizzando non soltanto un pregiudizio all’interesse pubblico della stazione appaltante, ma anche una forma di “dumping” ad un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei diritti sociali».

4. La tutela dei minimi salariali e il superamento giurisprudenziale del parametro tabellare dei CCNL

Fornito supra un quadro di massima dell’evoluzione giurisprudenziale da ultimo registrata in ordine ad alcuni dei temi di maggior interesse emersi in materia retributiva a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei Contratti pubblici, è opportuno ora ritornare brevemente su quanto dianzi anticipato relativamente alla funzione suppletiva svolta dalla medesima giurisprudenza nella tutela dei trattamenti salariali minimi costituzionali a fronte della mancata attuazione della seconda parte dell’art. 39 della Carta.

In proposito, si è visto come l’elaborazione operata soprattutto della Corte di cassazione abbia permesso la definizione di un primo livello di apprezzabile tutela in difesa dei salari, identificando detta indefettibile soglia nella coincidenza con i parametri tabellari cristallizzati dai diversi CCNL siglati dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale^[23].

Tale approdo è stato per lungo tempo qualificato da parte della giurisprudenza di merito come esaustivo in sede giudiziale, laddove cioè il prestatore subordinato agisca per ottenere l’adeguamento della retribuzione percepita, a fronte della ritenuta non conformità ai parametri dell’art. 36 Costituzione del trattamento stipendiale ad esso applicato.

Peraltro, chiamata ad esprimersi sulla legittimità costituzionale dell’art. 7, co.4 del decreto legge n. 248/2007^[24], la Corte costituzionale, con sentenza n. 51/2015, statuì, innanzitutto, che le argomentazioni svolte nella cd sentenza Vigorelli n. 106/1962 relative all’illegittimità costituzionale delle leggi che estendono erga omnes gli effetti dei CCNL di categoria in assenza delle condizioni prescritte dall’inattuato art. 39, commi 2, 3 e 4 della Carta, non potevano trovare applicazione nel caso di specie, in quanto la norma censurata dal Giudice rimettente non attribuiva affatto tale efficacia vincolante ai CCNL, procedendo invece ad un loro mero richiamo in ordine ai trattamenti economici minimi ivi previsti, che sarebbero poi stati utilizzati dal Giudice di merito come parametro esterno per definire la corrispondenza del trattamento economico al precetto costituzionale.

Conclusivamente, quindi, e per usare le parole del Giudice delle leggi, «nell’effettuare un rinvio alla fonte collettiva che, meglio di altre, recepisce l’andamento delle dinamiche retributive […], l’articolo censurato si propone di contrastare forme di competizione salariale al ribasso, in linea con l’indirizzo giurisprudenziale che, da tempo, ritiene conforme ai requisiti di proporzionalità e sufficienza (art. 36 Costituzione) la retribuzione concordata nei CCNL firmati dalle associazioni comparativamente più rappresentative (tra le tante, la già citata sentenza della Corte di cassazione n. 17583 del 2014)».

Deve tuttavia osservarsi come, a livello nomofilattico, il riferimento alla tendenziale sufficienza dell’osservanza dei suddetti minimi tabellari sia stato progressivamente integrato da un processo interpretativo più articolato, volto a meglio delineare il concreto atteggiarsi dei poteri rimessi al giudice di merito affinché questi consenta il pieno dispiegarsi delle garanzie costituzionali di tutela economica del lavoro subordinato.

In quest’ottica, la Corte di cassazione ha definitivamente chiarito nelle recenti sentenze n. 27711 e n. 27769 del 14/09/2023 che non è possibile per il giudice adito escludere dal vaglio di conformità all’art. 36 Costituzione i rapporti di lavoro solo in quanto disciplinati conformemente ai CCNL di riferimento, sottoscritti dalle organizzazioni di rappresentanza maggiormente rappresentative a livello nazionale.

Più nello specifico, La sezione Lavoro ha enucleato i seguenti criteri interpretativi:

• la nostra Costituzione ha accolto una nozione di remunerazione della prestazione di lavoro non come prezzo di mercato, ma come retribuzione adeguata ad assicurare un tenore di vita dignitoso, non interamente rimessa all’autodeterminazione delle parti individuali, né dei soggetti collettivi; conseguentemente, i requisiti del carattere proporzionato (ossia determinato in ragionevole proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato) e sufficiente (ossia in grado di garantire standard minimi dignitosi) previsti dall’art. 36 delineano in favore del lavoratore due diritti distinti che tuttavia si integrano a vicenda nella concreta determinazione della retribuzione e con ciascuno dei quali il giudice – dotato di ampia discrezionalità ai sensi dell’art. 2099 codice civile – è chiamato a confrontarsi;
• indici quali quello di povertà elaborato dall’ISTAT costituiscono esclusivamente un parametro di riferimento utile all’esame condotto dal giudice, ma non identificano affatto il quantum minimo costituzionale, alla cui determinazione devono concorrere valutazioni più ampie e non limitate al soddisfacimento dei meri bisogni essenziali; in tal senso un criterio utile potrebbe essere quello fornito dal considerando 28 della Direttiva 2022/2041/UE, ove viene suggerito che «oltre alla necessità materiali quali cibo, vestiario e alloggio, si potrebbe tener conto anche della necessità di partecipare ad attività culturali, educative e sociali»;
• sotto il versante dell’onere probatorio, il lavoratore che azioni in sede giurisdizionale il diritto alla rideterminazione (in senso costituzionalmente orientato) della propria retribuzione non è gravato da altro onere che dal provare il lavoro svolto e la retribuzione percepita, dovendo per converso allegare ulteriori elementi di giudizio solo qualora egli eccepisca l’inadeguatezza concreta della retribuzione percepita pur a fronte della sua conformità ai livelli tabellari fissati dal relativo CCNL; specifica in punto la Cassazione che «la violazione dell’art. 36 Costituzione è denunciabile anche se la retribuzione in fatto corrisposta è conforme a quella stabilita dal CCNL, potendo anche accadere che la prestazione del lavoratore presenti caratteristiche peculiari per qualità e/o quantità che la differenziano da quelle contemplate nella regolamentazione collettiva, sicché non si può assolutamente escludere che sia insufficiente la stessa retribuzione fissata dal contratto collettivo». Pertanto, la conformità ai minimi tabellari fissati dal CCNL leader del settore determina l’insorgenza di una mera presunzione (iuris tantum) di adeguatezza della retribuzione concretamente percepita rispetto agli standard costituzionali; ferma restando, in ogni caso, la facoltà rimessa al lavoratore di richiedere non l’applicazione tout court, bensì l’utilizzo quale parametro di riferimento di un diverso CCNL rispetto a quello di provenienza, da impiegarsi proprio al fine di determinare la giusta retribuzione.

5. La Direttiva “Salari” 2022/2041 e i possibili sviluppi futuri

Alla luce di tali ultime acquisizioni ermeneutiche, relative ai poteri esercitabili dai giudici del lavoro su istanza di parte, non pare irragionevole porsi, de iure condendo, taluni interrogativi relativi alle possibili direttrici verso cui le stazioni appaltanti saranno chiamate a muoversi nel prossimo futuro a tutela dei principi di rango costituzionale qui evocati.

Ci si chiede cioè se sia ipotizzabile che, così come avvenuto nell’ambito del rito del lavoro, anche le autorità amministrative possano essere chiamate a farsi carico dell’attuazione dei precetti costituzionali sulla determinazione dell’equa retribuzione con modalità, obblighi e poteri ulteriori rispetto alla mera verifica della corrispondenza del costo della manodopera stimata in sede di progettazione dei servizi ai minimi tabellari contrattuali.

La questione non pare costituire un mero esercizio di stile, ove si consideri che, come anticipato, l’evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni si è orientata nel senso di addossare alle pubbliche amministrazioni oneri istruttori crescenti a tutela di valori di riconosciuta e primaria rilevanza.

A titolo esemplificativo, basti pensare in proposito all’orientamento recentemente consolidatosi secondo cui non solo i giudici nazionali ma anche le singole pubbliche amministrazioni, comprese quelle di livello locale, dei singoli Stati aderenti all’Unione europea sono tenute in prima persona a dare attuazione al principio della primazia del diritto eurounitario, disapplicando – senza dover attendere l’intervento giudiziale – le norme del diritto interno confliggenti non soltanto con i regolamenti, ma pure le direttive comunitarie, i cui principi immediatamente vincolanti siano stati preventivamente delineati dalla Corte di Giustizia.

Sulla scia delle note sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 09/11/2021^[25], la giurisprudenza amministrativa ha per l’appunto affermato, in primo luogo, che il carattere self-executing delle direttive UE dipende dal risultato che esse perseguono e dal tipo di prescrizione necessaria per realizzare tale risultato; pertanto, nel caso di specie i principi pro-concorrenziali espressi dall’art. 12 della direttiva Servizi 2006/123^[26] devono ritenersi dotati di un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicabilità della disciplina nazionale che preveda lunghe proroghe ex lege agli atti concessori del demanio marittimo, imponendo di conseguenza in materia l’effettuazione di procedimenti ad evidenza pubblica rispettosi dei canoni concorrenziali eurounitari e la contestuale disapplicazione delle norma interne con essi incompatibili^[27].

Ulteriormente, richiamando all’uopo la sentenza Fratelli Costanzo pronunciata dalla Corte di Giustizia in data 22/06/1989, l’Adunanza Plenaria ha poi sancito che l’obbligo di disapplicare la legge anticomunitaria grava in capo all’intero apparato amministrativo e non soltanto agli organi giurisdizionali interni, e si estende anche ai casi in cui il contrasto non riguardi un regolamento comunitario, bensì anche una direttiva self-executing.

Proprio la funzione-guida assolta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia permetterebbe infatti di ovviare – prosegue la stessa Adunanza Plenaria – ai margini di incertezza che sono stati sporadicamente sollevati da taluni giudici interni^[28], i quali paventavano i rischi legati all’affidamento in capo ai singoli organi amministrativi nazionali (anche periferici) della complessa opera interpretativa necessaria a desumere, in maniera certa ed uniforme, i principi di diritto da atti normativi comunitari sprovvisti della struttura e della natura intrinsecamente ed immediatamente precettiva propria dei Regolamenti.

Per quanto attiene, poi, alla esatta individuazione del vizio da cui è affetto l’atto amministrativo adottato in violazione del diritto comunitario e del conseguente regime giuridico cui esso soggiace, il Consiglio di Stato^[29] ha recentemente precisato che, ritenuta oramai superata la teoria della nullità per violazione dell’art. 21-septies della legge sul procedimento amministrativo (e della necessaria disapplicazione dell’atto amministrativo analogamente a quanto accade ove il contrasto riguardi invece la fonte normativa primaria), deve ad essa preferirsi quella che propugna – tanto per le violazioni dirette che per quelle indirette^[30] – l’illegittimità per il vizio di violazione di legge, con conseguente annullabilità giurisdizionale ai sensi dell’art. 21-octies (o eventualmente in autotutela ex art. 21-nonies) della medesima legge n. 241/1990.

Tornando ora al tema salariale ed alle sue possibili proiezioni future nella prassi delle amministrazioni aggiudicatrici, non può trascurarsi il richiamo all’approvazione, intervenuta il 19 ottobre 2022, della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2022/2041 relativa a salari minimi adeguati nell’Unione europea.

Benché la sopravvivenza stessa di tale provvedimento sia oggi a forte rischio in conseguenza del ricorso proposto dalla Danimarca nella causa C-19/23^[31], si ritiene comunque di indubbia utilità richiamarne qui i contenuti essenziali, vista l’innovatività di molti dei principi in essa contenuti.

La direttiva in oggetto, che richiama nei suoi considerando sia la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sia il Pilastro europeo dei diritti sociali, ha assegnato agli Stati membri il termine del 15/11/2024 per il suo recepimento, disponendo in proposito, all’art. 17, comma 3, che «Gli Stati membri adottano, conformemente al diritto e alle prassi nazionali, le misure adeguate per garantire un efficace coinvolgimento delle parti sociali ai fini dell’attuazione della presente direttiva. A tal fine, possono affidare alle parti sociali tale attuazione, in tutto o in parte, compresa l’elaborazione di un piano d’azione a norma dell’articolo 4, paragrafo 2, laddove le parti sociali lo richiedano congiuntamente. Nel farlo, gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per essere sempre in grado di assicurare il rispetto degli obblighi stabiliti dalla presente direttiva».

In punto, gli articoli 1 e 3 hanno previsto a livello generale che il salario minimo^[32] viene determinato all’interno dei singoli Stati membri avvalendosi indifferentemente dello strumento normativo e/o demandando tale compito alla contrattazione collettiva.

Sotto il profilo contenutistico, si è già accennato nelle pagine precedenti al rilevante significato (attualmente solo) programmatico posseduto dal considerando 28, laddove la nozione di equità del salario viene agganciata ad elementi che, sebbene non puntualmente definiti, risultano in ogni caso parametrati in maniera sufficientemente precisa riguardo al perimetro valoriale, facendosi infatti riferimento – da un lato – ad elementi quali la distribuzione e l’andamento salariale, occupazionale e socioeconomico all’interno dello stesso Stato, la commisurazione al tempo pieno e – dall’altro – agli strumenti impiegabili nel processo definitorio, evidenziando che l’auspicato impiego di un paniere di beni e servizi a prezzi reali a livello nazionale non dovrebbe esaurirsi nel riferimento a necessità materiali, ma dovrebbe opportunamente coinvolgere anche i bisogni sociali, culturali ed educativi dell’individuo.

Anche sotto il profilo degli indicatori utilizzabili, il legislatore eurounitario ha ipotizzato il possibile ricorso ai valori di comune impiego a livello internazionale, come il rapporto tra il salario minimo lordo e il 60% del salario lordo mediano e il rapporto tra il salario minimo lordo ed il 50% del salario lordo medio, o, ancora, il rapporto tra il salario minimo netto e il 50% o il 60% del salario netto medio.

Con espresso riferimento al settore degli appalti pubblici, l’art. 9 prescrive poi che «gli Stati membri adottano misure adeguate a garantire che gli operatori economici e i loro subappaltatori, nell’aggiudicazione ed esecuzione di appalti pubblici o contratti di concessione, si conformino agli obblighi applicabili concernenti i salari, il diritto di organizzazione e la contrattazione collettiva sulla determinazione dei salari, nel settore del diritto sociale e del lavoro, stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto sociale e del lavoro, comprese le convenzioni dell’OIL n. 87 del 1948 sulla libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale e n. 98 del 1949 sul diritto di organizzazione e di contrattazione collettiva».

Non sfugge ovviamente il fatto che, coerentemente con la propria natura di atto vincolante soltanto riguardo al risultato da raggiungere^[33], ed al di là del suo possibile annullamento da parte della Corte di Giustizia per i motivi accennati nella nota n. 31, la direttiva stessa non si ponga apparentemente in termini cogenti, lasciando ampi spazi alla discrezionale valutazione dei singoli Stati membri in ordine tanto agli strumenti, quanto alle modalità tecnicamente impiegabili per conseguire gli obiettivi di equità salariale posti^[34].

Aspetti, questi, peraltro ampiamente enfatizzati all’interno del dibattito politico nostrano, sol si osservino i primi esiti embrionali sfociati nel documento «Elementi di riflessione sul salario minimo in Italia» pubblicato il 4 agosto 2023 dal CNEL, il cui intervento in sede consultiva è stato richiesto dal Presidente del Consiglio dei ministri l’11 agosto 2023 in vista dell’adozione della legge di bilancio.

Al contempo, non può essere trascurato che l’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia ha sancito che, «anche se una direttiva lascia agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nell’adozione delle modalità della sua attuazione, una disposizione di tale direttiva può essere considerata incondizionata e precisa se pone a carico degli Stati membri, in termini inequivocabili, un obbligo di risultato preciso e assolutamente incondizionato riguardo all’applicazione della norma da essa enunciata [v., in tal senso, sentenza dell’8 marzo 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Effetto diretto), C‑205/20, EU:C:2022:168, punto 19]. Infatti, anche se una direttiva concede agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nell’adozione delle modalità della sua attuazione, tale circostanza non incide sul carattere preciso e incondizionato delle sue disposizioni qualora tale margine di discrezionalità non escluda che sia possibile determinare alcuni diritti minimi e che sia, quindi, possibile determinare la tutela minima che deve in ogni caso essere applicata (v., in tal senso, sentenze del 14 luglio 1994, Faccini Dori, C‑91/92, EU:C:1994:292, del 3 ottobre 2000, Simap, C‑303/98, EU:C:2000:528, nonché del 14 gennaio 2021, RTS infra e Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C‑387/19, EU:C:2021:13)»^[35].

Sotto altro aspetto, la dottrina non ha mancato di rilevare come le direttive, per quanto non self-executing, esercitino comunque un potere fortemente condizionante nei confronti delle autorità chiamate a dar loro esecuzione, costituendo sia un parametro di legittimità dell’attività svolta appunto in sede di attuazione, sia ostando ad attività amministrative contrarie eventualmente esercitate nelle more dell’attuazione stessa^[36].

Non può quindi affatto escludersi che, specialmente in caso di inerzia del nostro Paese in sede di recepimento della direttiva de qua, e fatti salvi naturalmente i profili oggetto della già accennata causa attualmente pendente avanti la Corte di Giustizia (C-19/23), che potrebbe nuovamente sparigliare le carte in ordine alle possibilità di intervento dell’Unione europea in materia, l’evoluzione giurisprudenziale della Corte di Giustizia possa incidere nuovamente sulla materia dell’equità retributiva, con la conseguenza di aggiornare potenzialmente l’ambito dei poteri, e dei connessi oneri istruttori e provvedimentali, gravanti sulle stazioni appaltanti nazionali in caso di scostamento tra i parametri contrattuali collettivi delle retribuzioni minime e la nozione eurounitaria di adeguatezza della medesima, all’interno della indiscussa cornice della supremazia del diritto unionale.

Ciò a maggior ragione tenuto conto delle notorie criticità, oramai endemiche, che connotano in materia il nostro sistema contrattuale collettivo, puntualmente enucleate dalla Corte di Cassazione^[37]: frammentazione della rappresentanza e presenza sulla scena negoziale di associazioni di discutibile rappresentatività; frantumazione dei perimetri negoziali e degli ambiti della contrattazione, dei settori e delle categorie; conseguente proliferazione dei CCNL (ad oggi, quasi mille complessivamente censiti dal CNEL); costante crescita del fenomeno della disparità retributiva a parità di lavoro svolto e mortificazione dei salari ai livelli più bassi; dinamica inflazionistica severa e ritardi cronici nei rinnovi dei CCNL.

Caratteri, questi, che nell’attuale ed incerto quadro delineato dalla normazione di rango primario risultano inevitabilmente forieri di un assetto retributivo incompatibile tanto con la nozione costituzionale quanto con quella unionale di retribuzione minima, indipendentemente dal fatto che essa venga qualificata come equa, dignitosa o adeguata.

Non è dato sapere, tuttavia, se i tempi siano maturi perché venga infine superato sotto questo aspetto il quadro giuridico/sociale tratteggiato oltre duecentocinquant’anni or sono da Adam Smith, il quale rilevò che «l’esperienza sembra mostrare che la legge non può mai regolare correttamente i salari, anche se spesso ha preteso di farlo».

Peraltro, se pur comprensibili risultano le storiche resistenze nei confronti di un intervento puntuale del legislatore nazionale in materia, parrebbe altresì doverosa una certa cautela nell’addossare alle singole autorità amministrative interne (a maggior ragione ove sprovviste di una struttura organica adeguata) il gravoso, quando non addirittura irrealistico, compito di desumere dal variegato tessuto normativo euro-unitario eventuali criteri o parametri retributivi sufficientemente delineati da potersi imporre su quelli incompleti, o comunque con essi contrastanti, previsti in ambito nazionale.

1. L’emendamento in questione fu proposto dall’On.le Aladino Bibolotti. ↑
2. Come ben rappresentato nel corso della seduta de qua dall’intervento dell’On.le Giovanni Gronchi. ↑
3. Cfr. Corte cost., sent. 19 dicembre 1962, n. 106 e Cass. civ., sez. Lav., sent. 2 ottobre 2023, n. 27711. Per una disamina articolata ed approfondita sotto il versante giuslavoristico dell’evoluzione applicativa della norma in esame nei primi decenni di vigore della Carta, si veda, di P. Ichino, La nozione di “giusta retribuzione” nell’art. 36 della Costituzione, Relazione al Convegno promosso dall’Accademia dei Lincei in Roma del 22/04/2010, pubblicato sul sito web www.pietroichino.it. ↑
4. In tal senso, l’elaborazione giurisprudenziale della Corte costituzionale ha presto chiarito (si vedano, ad esempio, le sentenze n. 1 e n. 6 del 1960), come il disposto dell’art. 36 della Carta direttamente attribuisca ai lavoratori un diritto subiettivo perfetto. Peraltro il fatto che detta norma fondamentale non preveda un rinvio ad una legge ordinaria, «non esclude che questa possa intervenire per regolare in concreto l’esercizio del diritto medesimo», come chiarito nella di poco successiva sentenza n. 30/1960, relativa alla nota vicenda della introduzione, mediante atto avente forza di legge, di una indennità giornaliera di contingenza diversificata quanto al suo ammontare in funzione anche di elementi soggettivi posseduti o meno dai lavoratori stessi, tra i quali la qualifica di capofamiglia. Dal canto suo, la Corte di cassazione, sin dalla sentenza n. 461/1952, riconobbe che l’art. 36 si connota nel diritto vivente per la propria immediata applicazione ai rapporti contrattuali, come fonte del diritto del lavoratore all’applicazione dei minimi tabellari previsti dai contratti collettivi nazionali, così consentendo la teorizzazione di un salario minimo costituzionale. ↑
5. Si veda in punto la risalente quanto consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale a partire dalla sopra citata e celebre sentenza Vigorelli (19 dicembre 1962, n. 106, confermata in tempi più recenti dalla sentenza 26 marzo 2015, n. 51), con la quale la Consulta sancì che «L’art. 39 pone due principi, che possono intitolarsi alla libertà sindacale e alla autonomia collettiva professionale. Col primo si garantiscono la libertà dei cittadini di organizzarsi in sindacati e la libertà delle associazioni che ne derivano; con l’altro si garantisce alle associazioni sindacali di regolare i conflitti di interessi che sorgono tra le contrapposte categorie mediante il contratto, al quale poi si riconosce efficacia obbligatoria erga omnes, una volta che sia stipulato in conformità di una determinata procedura e da soggetti forniti di determinati requisiti. Una legge, la quale cercasse di conseguire questo medesimo risultato della dilatazione ed estensione, che è una tendenza propria della natura del contratto collettivo, a tutti gli appartenenti alla categoria alla quale il contratto si riferisce, in maniera diversa da quella stabilita dal precetto costituzionale, sarebbe palesemente illegittima». ↑
6. Cfr., da ultimo, Cass. civ., sez. Lav., sent. 2 ottobre 2023, n. 27711. ↑
7. Ossia quelli nei quali il costo della manodopera è pari o superiore al 50 per cento dell’importo complessivo dei corrispettivi, secondo la definizione di cui all’art. 2, co.1 dell’Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023. ↑
8. In proposito, si veda I. Santoro, A ‘cavallo’ tra due codici: l’equo trattamento dei lavoratori nella nuova normativa sui contratti pubblici, in Working Papers Centre for the Study of European Labour Law «Massimo D’Antona». IT – 467/2023. ↑
9. Per un approfondimento sul punto, si veda A. De Siano, Tutela del lavoratore e buon andamento della P.A. secondo il nuovo codice dei contratti pubblici, in federalismi.it, 2023. ↑
10. Ad oggi, infatti, le Stazioni appaltanti dispongono principalmente delle affatto esaustive indicazioni predisposte dall’ANAC e contenute al punto 7 della Nota Illustrativa – Bando tipo n. 1/2023. Esse, in primo luogo, ribadiscono che l’individuazione del CCNL di riferimento da indicare negli atti di gara deve essere operata – come detto – non più sulla scorta dell’attività prevalente esercitata dall’impresa, bensì in ragione delle prestazioni strettamente connesse all’’oggetto dell’appalto da eseguire, da impiegare poi, attraverso il confronto tra codici ATECO e codici CPV, nella ricerca interna all’archivio contratti del C.N.E.L.. Quanto all’accertamento relativo alla dichiarata equivalenza delle tutele tra il CCNL indicato negli atti di gara e quello differente dichiaratamente applicato dall’offerente, la Nota Illustrativa caldeggia – riguardo all’esame delle tutele economiche – un raffronto tra le rispettive componenti fisse della retribuzione globale annua e – per quanto attiene alle tutele giuridiche – l’esame in parallelo tra i principali dodici diversi istituti contrattuali, ritenendo infine provata l’equivalenza delle tutele solo laddove vengano accertati dalla Stazione appaltante «scostamenti marginali in un numero limitato di parametri». Che siffatte linee-guida si siano dimostrate concretamente inadeguate a superare l’ambigua formulazione normativa dell’art. 11 del Codice lo dimostra la congerie di dubbi interpretativi sollevati sia dalle Stazioni appaltanti che dagli operatori economici in questa prima fase applicativa del d.lgs. n. 36/2023; in punto, ci si limita a richiamare due dei principali elementi di criticità emersi, relativi – l’uno – alla sussistenza o meno della facoltà per la Stazione appaltante di indicare non un singolo, ma una pluralità di CCNL applicabili nell’appalto ex art. 11 e – l’altro – al grado di rigidità che l’Amministrazione deve spendere nel raffronto tra i differenti dati retribuitivi, così come tra le diverse graduazioni dei diritti individualmente riconosciuti ai lavoratori. A fronte del carattere attualmente magmatico della materia, si rimanda in questa sede ad uno dei primi conosciuti arresti giurisprudenziali in grado di fornire, seppure ad oggi solo nella fase a cognizione sommaria propria del giudizio cautelare, taluni criteri interpretativi di indubbio interesse. Il riferimento è all’ordinanza n. 89 del 12 marzo 2024 con cui il T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, ha affermato che: – la limitazione al diritto di organizzazione sindacale e di libertà aziendale delle imprese concorrenti oggettivamente causata dall’art. 11 del Codice debba essere mitigata da una lettura elastica del disposto normativo, così da non porre vincoli non necessari alla libera concorrenza; – in base a ciò, un’impresa possa utilizzare il proprio e diverso CCNL anche laddove esso sia collocabile in un differente settore economico, purché vi sia corrispondenza tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto; – equivalenza economica delle tutele non significa, né può significare, identità dei trattamenti retributivi, in quanto, se così fosse, si determinerebbe una (illegittima) imposizione di un CCNL unico; e ciò senza contare che, laddove nella lex specialis sia stata indicata una pluralità di CCNL applicabili, l’eterogeneità e la frammentazione del nostro sistema di contrattazione collettiva rende pressoché certa l’eventualità che, pur a fronte di attività lavorative simili quando non addirittura sovrapponibili, i diversi CCNL di comparto prevedano trattamenti stipendiali differenti, a volte anche in misura tutt’altro che marginale. Taluni elementi di conferma circa il favor giurisprudenziale verso un’interpretazione non formalistica da attribuirsi all’art. 11, co. 2 del Codice, potrebbero in ipotesi rinvenirsi anche nella pronuncia (in questo caso, di merito) n. 2137 del 6 giugno 2024 del T.A.R. Sicilia, sez. Catania; in quel caso il giudice amministrativo, pur essendosi limitato ad affermare il carattere non escludente dell’omessa indicazione all’interno della lex specialis del CCNL applicabile dall’appaltatore, potrebbe aver inteso valorizzare l’ermeneusi del T.A.R. bresciano laddove ha, pur incidentalmente, puntualizzato che «il successivo comma 3 (dello stesso art. 11, n.d.a.) ispirato alla tutela della libertà di iniziativa economica, consente comunque agli operatori economici – anche nel caso di individuazione da parte della stazione appaltante di uno specifico CCNL – di indicare il differente contratto che essi applicano, a condizione che questo assicuri un certo standard di qualità» (e non una identità di tutele economiche e normative). ↑
11. Cfr. T.A.R. Lombardia, sentenza del 28 novembre 2023, n. 2830, la quale prosegue la propria puntuale ricostruzione rilevando che «In tale contesto devono essere inquadrati i consolidati orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi sul potere della Stazione appaltante di sindacare: (a) l’applicazione della clausola sociale inserita nel bando di gara (cfr. ex multis Consiglio di Stato 10.06.2019 n. 3885); (b) la scelta imprenditoriale di adottare uno specifico contratto collettivo piuttosto che un altro (cfr. ex multis Consiglio di Stato 13.10.2015 n. 4699); (c) la scelta imprenditoriale di adottare contratti di lavoro a causa mista lavoro/formazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato 18.01.2016 n. 143); (d) la correttezza dell’inquadramento professionale della forza lavoro assunta con contratti di lavoro dipendente (cfr. ex multis Consiglio di Stato 15.11.2021 n. 7596); (e) gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai parametri medi delle tabelle ministeriali; (f) la correttezza della qualificazione autonoma o libero-professionale dei rapporti di lavoro dichiarati dal singolo concorrente (cfr. Consiglio di Stato 25.03.2019 n. 1979, TAR Puglia-Lecce 02.11.2021 n. 1584, TAR Sardegna 05.02.2019 n. 94, TAR Lazio, Sezione Terza, 25.02.2015 n. 3294). Il fil rouge che unisce questi orientamenti può essere sinteticamente compendiato nell’assoluta centralità della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (intesa soprattutto nella sua accezione euro-unitaria di libertà di concorrenza), nel senso cioè che la Stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo con cui tale imposizione viene esercitata (ad esempio attraverso la prescrizione di un particolare tipo di contratto di lavoro o di CCNL o del livello di inquadramento). Come ogni diritto di rango costituzionale, tuttavia, anche quello sin qui tratteggiato incontra un limite estremo ed invalicabile, e cioè l’esigenza di evitare che esso sconfini abusivamente nella lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e nel pregiudizio dei diritti sociali costituzionalmente tutelati (artt. 4, 35 e 36 Cost.). Tali opposti principi costituzionali prevalgono infatti sulla libertà di auto-organizzazione imprenditoriale (legittimando quindi un sindacato della Stazione appaltante sull’organizzazione del lavoro del concorrente) ogniqualvolta le concrete modalità di svolgimento del servizio oggetto di affidamento pubblico, così come analiticamente declinate nella lex specialis di gara, appaiono ictu oculi inconciliabili con la specifica matrice organizzativa impressa dal singolo concorrente alla propria forza lavoro. Ciò senza dimenticare che la scelta imprenditoriale di adottare un particolare tipo di contratto di lavoro (oggettivamente inconciliabile con la lex specialis) può talvolta consentire al singolo concorrente di eludere i maggiori costi retributivi, contributivi e fiscali che sono invece sottesi al diverso modello contrattuale reso necessario dalle specifiche tecniche di gara, così realizzando non soltanto un pregiudizio all’interesse pubblico della Stazione appaltante, ma anche una forma di “dumping” ad un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei diritti sociali». ↑
12. Interpretazione sottesa, esemplificativamente, a T.A.R. Campania, sez. Salerno, sent. 11 gennaio 2024, n. 147. Il T.A.R. Calabria, per parte sua, con la sentenza 8 febbraio 2024, n. 119 ha invece sostenuto una tesi mediana affermando che «La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la Stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati. Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche. Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la Stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara. Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla Stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128)». ↑
13. A mente del quale «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la Stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale». ↑
14. Così, T.A.R. Lazio, sent. 14 maggio 2022, n. 6039. ↑
15. Si veda, in tal senso, T.A.R. Campania-Salerno, sent. 18 maggio 2021, n. 1249. ↑
16. Cfr. Parere di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 528 del 15/11/2023. ↑
17. Sul punto, si veda anche T.A.R. Piemonte, sent. 23 novembre 2020, n. 754 e T.A.R. Umbria, sent. 19 aprile 2024, n. 269. ↑
18. Idem. ↑
19. in tal senso, cfr. T.A.R. Campania, sent. 7 novembre 2023, n. 6128, la quale – va notato per inciso – pare poco attentamente decretare una tendenziale coincidenza tra il disposto normativo sul punto di cui ai Codici d.lgs. nn. 50/2016 e 36/2023. ↑
20. Trattasi della sentenza del 23 aprile 2024, n. 493. ↑
21. Così, Cons. St., sent. 18 dicembre 2023, n. 10886. ↑
22. T.A.R. Lombardia, sent. del 28 novembre 2023, n. 2830. ↑
23. Cfr. Cass. civ., sez. Lav., sent. 4 agosto 2014 n. 17583; Id, sent. 28 agosto 2013, n. 19832. ↑
24. Disposizione secondo cui, «in attesa della piena attuazione della normativa in materia di socio lavoratore delle società cooperative, in presenza di una pluralità di contratti collettivi della medesima categoria, le società cooperative che svolgono attività ricomprese nell’ambito di applicazione di quei contratti di categoria applicano ai propri soci lavoratori i trattamenti economici non inferiori a quelli dettati dai CCNL stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali più rappresentative a livello nazionale nella categoria». ↑
25. Riguardanti la fattispecie dell’obbligatorio ricorso alle procedure ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni afferenti al demanio marittimo con finalità turistico-ricreative, in ossequio alla Direttiva Servizi 2006/123, volta alla rimozione degli ostacoli frapposti dalle singole normative nazionali alla piena realizzazione del mercato interno dei servizi. Per un approfondimento di inquadramento costituzionale dell’intervento del Consiglio di Stato con le sentenze in oggetto, si segnala M. T. Stile, L’intervento nomofilattico del Consiglio di Stato sulle concessioni demaniali marittime, tra diritto dell’Unione e normativa nazionale de iure condendo, in NOMOS, 1, 2022, pp. 459 ss. ↑
26. Peraltro, enucleati compiutamente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia già nella nota sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016. Per un approfondimento specifico in ordine alle modalità di attuazione delle direttive negli ordinamenti statali dei Paesi membri si rinvia a R. Adam, A. Tizzano, Manuale di diritto dell’Unione europea, IV Ed., Giappichelli, Torino, 2024, pp. 195 ss. ↑
27. Nel caso scrutinato, l’art. 182, co. 2, del d.l. n. 34/2020. ↑
28. Cfr. T.A.R. Puglia-Lecce, sent. 27 novembre 2020, n. 1322. ↑
29. Cfr. Cons. St., sent. 10 gennaio 2024, n. 321. ↑
30. Dove la distinzione evocata si riferisce, rispettivamente, ai casi in cui la violazione sia causata direttamente dal provvedimento amministrativo – per l’appunto direttamente – contrario al diritto UE, ovvero a quelli in cui la violazione si realizzi in via mediata dall’atto amministrativo conforme ad una norma primaria interna, ma incompatibile con lo stesso diritto eurounitario. ↑
31. Trattasi della causa Regno di Danimarca contro Parlamento europeo e Consiglio dell’Unione europea, pendente avanti la Corte di Giustizia e volto all’annullamento della direttiva in questione, in quanto – nel merito – asseritamente adottata in violazione dell’art. 153 del TFUE, che vieterebbe a Parlamento europeo ed al Consiglio di legiferare in materia retributiva. Deve essere osservato, in proposito, che le stesse conclusioni presentate il 14 gennaio 2025 dall’Avvocato generale Nicholas Emiliou paiono inequivoche circa le sorti della direttiva medesima, laddove egli suggerisce alla Corte di Giustizia (al punto 136) di «annullare integralmente la direttiva (UE) 2022/2041 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 ottobre 2022, relativa a salari minimi adeguati nell’Unione europea, in quanto incompatibile con l’articolo 153, paragrafo 5, TFUE e, pertanto, con il principio di attribuzione sancito all’articolo 5, paragrafo 2, TUE». ↑
32. definito dalle disposizioni in parola come «la retribuzione minima che un datore di lavoro, anche nel settore pubblico, è tenuto a pagare ai propri lavoratori per il lavoro svolto durante un dato periodo». ↑
33. V. art. 288, comma 3, TFUE. ↑
34. In punto, i commi 3 e 4 dell’art. 1 della Direttiva dispongono che «[…] la presente direttiva fa salva la competenza degli Stati membri di fissare il livello dei salari minimi, nonché la scelta degli Stati membri di fissare salari minimi legali […]» e che «Nessuna disposizione della presente direttiva può essere interpretata in modo tale da imporre a qualsiasi Stato membro: l’obbligo di introdurre un salario minimo legale, laddove la formazione dei salari sia garantita esclusivamente mediante contratti collettivi, o l’obbligo di dichiarare un contratto collettivo universalmente applicabile». ↑
35. V. Corte giust., sentenza 20 aprile 2023, C-348/22, AGCM v Comune di Ginosa, ECLI:EU:C:2023:301. ↑
36. Così R. Giovagnoli, L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico e il problema dell’autotutela decisoria, in GIUSTAMM.it., 2021.Si veda altresì il contributo, relativo ai rapporti tra diritto unionale e diritto interno ed al corretto svolgersi del principio di primazia del primo sul secondo, di R. Adam, A. Tizzano, Manuale di diritto dell’Unione europea, cit., pp. 245 ss. ↑
37. Cfr. Cass. civ., sez. Lav., sent. 2 ottobre 2023, n. 27711. ↑