1. Premessa introduttiva

L’entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001^[1] ha rappresentato, in Italia, uno degli eventi giuridico-normativi più rilevanti e significativi degli ultimi decenni.

Il decreto ha, infatti, introdotto un sistema articolato di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, con lo scopo di promuovere la prevenzione dei reati e di garantire al contempo una maggiore trasparenza e responsabilità nelle attività aziendali.

Gli enti sono, così, divenuti coprotagonisti della vicenda punitiva e diretti destinatari di risposte sanzionatorie a contenuto afflittivo, orientate alla prevenzione di reati^[2]. Secondo il modello di responsabilità messo a punto dal d.lgs. n. 231/2001, le persone giuridiche possono ora essere ritenute responsabili della commissione di uno dei reati cc.dd. presupposto tassativamente individuati ed elencati dal decreto.

Si tratta, nella sostanza, di una responsabilità che si inserisce in un complesso sistema punitivo: beneficiando delle garanzie derivanti dalla disciplina penale, nonostante l’acceso dibattito sulla delicata natura giuridica della responsabilità^[3].

In questo contesto, l’unico strumento fornito agli enti, in grado di proteggerli e di salvaguardarne la continuità aziendale, è il Modello di organizzazione, gestione e controllo: il c.d. “Modello 231”.

Questo dispositivo di prevenzione si focalizza sull’oggetto stesso del rimprovero mosso nei confronti della persona giuridica: la mancata adozione e attuazione di modelli aziendali di organizzazione idonei a prevenire efficacemente il concretizzarsi della colpevolezza di organizzazione.

Oltre a rappresentare una misura di conformità normativa, il Modello 231 è oggi concepito quale efficace strumento di self-cleaning: indicativo dell’affidabilità degli operatori economici nelle procedure a evidenza pubblica.

Mutuato dall’esperienza del diritto europeo, il concetto di self-cleaning si riferisce a quelle misure adottate da un’impresa per rimediare a una situazione pregressa di irregolarità o illecito, al fine di evitare l’esclusione da una gara pubblica.

Invero, il Modello 231, se efficacemente attuato, può costituire un elemento di prova, valutabile dalla stazione appaltante, dell’impegno dell’ente a prevenire futuri illeciti nell’ottica di attribuire rilevanza alla capacità di auto intervenire su problematiche di compliance nelle more del procedimento di aggiudicazione.

In questa direzione, il Codice dei contratti pubblici prevede, oggi, una più chiara disciplina legislativa concernente i requisiti soggettivi degli operatori economici e improntata a una maggiore discrezionalità delle stazioni appaltanti nella valutazione dell’idoneità delle misure riparatorie concretamente adottate: la quale, nella garanzia del contraddittorio tra le parti, rifugge da un approccio meramente formalistico.

Orbene, lo scopo prefissato è quello di comprendere, nella prospettiva di promuovere un’organizzazione aziendale ispirata a traguardi di sostenibilità legale d’impresa, in che modo l’adozione di un Modello di prevenzione ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 possa oggi, alla luce delle recenti novità legislative e giurisprudenziali, interloquire con il Codice dei contratti e fungere da valido strumento di self-cleaning.

Si intende, pertato, delineare un quadro complessivo delle opportunità, nonché delle mutevoli sfide, che la sua adozione comporta per quelle imprese interessate a migliorare la propria affidabilità e, allo stesso tempo, la loro competitività nel mercato alla luce della disciplina sui requisiti soggettivi contenuta nel Codice degli appalti pubblici.

2. Il Codice dei contratti pubblici: requisiti soggettivi di partecipazione e motivi di esclusione

Il 2023 è giuridicamente contraddistinto dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36 del 2023 (d’ora in avanti, semplicemente, Codice)^[4]: il cui rivoluzionario procedimento di approvazione ha dato alla luce una riforma storica, «chiamata a dare forma e senso ad una materia affascinante e misteriosa»^[5].

Il nuovo Codice, contrariamente alle precedenti edizioni, è di matrice tecnica. È stato, infatti, interamente redatto dal Consiglio di Stato, anziché dai nostri organi legislativi. La stessa relazione esplicativa del Codice evidenzia il percorso che ha portato alla stesura del testo definitivo, con a capo una commissione speciale istituita dall’allora Presidente del Consiglio di Stato Franco Frattini^[6].

Il Codice è ora caratterizzato da una specifica introduzione dedicata ai principi generali^[7], da cui emerge la centralità plastica del principio del risultato^[8]: oggi specificamente disciplinato dall’articolo 1 del Codice stesso^[9].

Orbene, il Codice riserva una disciplina piuttosto particolareggiata ai requisiti soggettivi di ordine generale, inseriti all’interno del Titolo IV rubricato: «i requisiti di partecipazione e la selezione dei partecipanti»^[10].

Il controllo sul possesso dei requisiti rappresenta un momento centrale nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici poiché costituisce quella fase procedimentale diretta a verificare il possesso da parte degli operatori economici delle qualità indispensabili ai fini della partecipazione alla procedura di affidamento e all’esecuzione delle prestazioni dedotte di cui all’oggetto del contratto d’appalto.

In particolare, al Capo II del citato Titolo IV, è contenuta una trattazione dettagliata^[11] che prevede agli artt. 94 e 95, rispettivamente: le «cause di esclusione automatica» e, ancora, le «cause di esclusione non automatica» degli operatori economici dalla partecipazione a una procedura d’appalto^[12].

Andando con ordine. Il primo articolo, come si evince dalla rubrica, individua le cause di esclusione “automatica”, unitamente alle ipotesi di quei soggetti destinatari di provvedimenti preclusivi idonei a determinare, “per contagio”, l’esclusione dell’operatore economico.

Ai sensi del comma 1, dell’art. 94, a titolo esemplificativo, è causa di esclusione la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per reati di associazione a delinquere o di stampo mafioso, traffico di droga, truffa, frode, riciclaggio^[13]. Mantenendo immutata la struttura di cui al precedente art. 80, comma 1, la norma elenca un dettagliato ventaglio di fattispecie incriminatrici accumunate dalla specifica manifestazione di disvalore della condotta censurata nei confronti della “cosa pubblica”.

Ai sensi del successivo comma 2 del citato art. 94 è, altresì, causa di esclusione la sussistenza di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo Codice^[14].

Relativamente al valore attribuito al provvedimento di interdittiva antimafia, in continuità con l’orientamento giurisprudenziale concernente l’ormai superato art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, il Codice prevede ora l’esclusione dell’operatore economico alla presenza di un provvedimento interdittivo^[15] efficace: indipendentemente dall’avvenuta impugnazione dello stesso innanzi all’autorità giudiziaria.

Quanto, invece, alla rilevanza del controllo giudiziario, contrariamente all’orientamento giurisprudenziale prevalente^[16], l’art. 94, comma 2, prevede che l’ammissione alla procedura di cui all’art. 34 bis del d.lgs. 159/2011 sterilizza la rilevanza a fini escludenti del provvedimento interdittivo, anche se intervenuta in corso di gara, a condizione che l’impresa vi si stata ammessa entro l’aggiudicazione^[17].

L’esclusione è disposta automaticamente qualora la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva siano stati emessi nei confronti: dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, nonché, a seconda della tipologia di organizzazione giuridico-societaria, del titolare o del direttore tecnico dell’impresa individuale, di un socio amministratore o del direttore tecnico delle società in nome collettivo, dei soci accomandatari, dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza (ivi compresi gli institori e i procuratori generali), dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del socio unico e, ancora, dell’amministratore di fatto^[18].

Dall’elencazione dei soggetti destinatari dei provvedimenti che causano l’esclusione obbligatoria di cui al previgente comma 3 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono stati rimossi i riferimenti ai «soggetti cessati» dalla carica nell’anno precedente alla data di pubblicazione del bando di gara. Questo riferimento, sebbene assente nella direttiva europea, obbligava gli operatori economici a incombenti gravosi, fonte di un rilevante contenzioso^[19].

A completamento del quadro giuridico concernente i requisiti di ordine generale, ai sensi dell’art. 95, recante «cause di esclusione non automatica», rilevano invece: la sussistenza di gravi infrazioni, l’idonea determinazione di una situazione di conflitto d’interesse^[20], l’intervento di sanzioni da parte dell’autorità garante della concorrenza e del mercato e, infine, la commissione di un grave illecito professionale. Trattasi di ipotesi prive di una diretta rilevanza penale e che, pertanto, non determinano l’esclusione automatica. La stazione appaltante, nei casi di specie, dovrà effettuare una valutazione, avvalendosi di qualunque mezzo ritenuto adeguato, finalizzata ad accertare la sussistenza dei fatti contestati, garantendo il contraddittorio con l’operatore economico.

La differenza principale tra le due norme risiede, pertanto, nell’attività di verifica del presupposto normativo.

Se per le cause di esclusione automatica, l’amministrazione è chiamata a verificare il presupposto normativo, prendendo atto dell’esistenza della causa stessa; nel secondo caso la stazione appaltante è, invece, tenuta a esprimere una valutazione discrezionale sulla sussistenza o meno della causa quale presupposto di esclusione dalla procedura di aggiudicazione.

In altre parole, nella prima ipotesi, integrabile ad esempio nel caso di sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei reati tassativamente indicati dalla norma stessa, l’amministrazione – accertata la presenza della causa – sarà obbligata a procedere all’esclusione dell’operatore economico. In quanto attività vincolata, la ponderazione degli interessi è posta in essere a monte dal legislatore: la stazione appaltante non dispone di alcun margine di discrezionalità nel determinare le sorti dell’operatore economico coinvolto.

Nell’ipotesi delle cause di esclusione non automatica, invece, la stazione appaltante si troverà di fronte a un fatto da valutare. Si pensi al caso di sentenza non definitiva per reati diversi da quelli indicati tassativamente nell’art. 94, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023. La stazione appaltante dovrà valutare se quella sentenza non definitiva assume rilevanza ed è idonea ad escludere l’affidabilità e la credibilità dell’operatore economico.

Una delle più importanti cause di esclusione non automatica prevista dal Codice è la commissione da parte dell’offerente di un illecito professionale.

Il vecchio Codice dei contratti pubblici ricorreva al citato concetto giuridico indeterminato affermando, alla lettera c), del comma 5, dell’art. 80, che era possibile procedere all’esclusione dell’operatore economico, qualora la stazione appaltante dimostrasse con mezzi adeguati che l’impresa si era resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Orbene, la citata norma relativa ai gravi illeciti professionali, regolava quei casi che, pur non essendo espressamente indicati dalla legge quali cause di esclusione obbligatoria, potevano comunque compromettere la moralità professionale dell’impresa e, di conseguenza, giustificarne l’esclusione^[21].

In ragione della natura indeterminata della locuzione, il legislatore dell’ormai vecchio Codice aveva assegnato incarico all’ANAC di definire puntualmente il concetto giuridico di illecito professionale: individuando al contempo, per ragioni di omogeneità applicativa, i mezzi di prova che potevano essere ritenuti idonei a integrare il verificarsi del presupposto del grave illecito professionale.

Alla sollecitazione legislativa l’ANAC aveva provveduto per mezzo della redazione di Linee Guida^[22]. Nello specifico, al loro interno, venivano individuati una serie di reati astrattamente idonei ad assumere rilievo quali fatti riferibili al grave illecito professionale.

Trattandosi di una causa di esclusione non automatica, la circostanza per cui una fattispecie rientrasse tra quelle elencante nelle Linee Guida, non determinava in automatico l’esclusione del concorrente, ma imponeva alla stazione appaltante il rigoroso obbligo di effettuare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito e sulla connessa incidenza in termini di affidabilità e integrità dell’impresa.

Secondo il Consiglio di Stato, tuttavia, la valutazione discrezionale poteva riguardare anche comportamenti non espressamente previsti dalle Linee Guida^[23]. Concetto, a ben vedere, precisato nelle stesse Linee Guida: «le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi».

Ne derivava il ruolo di utile riferimento, ma non di parametro vincolante e decisivo^[24]: la stazione appaltante poteva, così, desumere la sussistenza di gravi illeciti professionali anche da altre vicende pregresse dell’operatore economico, purché fosse accertata la violazione di un dovere stabilito in una norma civile, penale o amministrativa e tale violazione fosse stimata a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità^[25].

Oggi queste Linee Guida non sono più attuali, poiché superate dall’entrata in vigore del Codice del 2023. Tuttavia, il loro contenuto è ora confluito nel testo dell’art. 98^[26], che al contrario della sua precedente versione legifera tassativamente le situazioni in cui potrebbe ritenersi che sussista un grave illecito professionale a carico dell’operatore economico.

A differenza della normativa previgente, che lasciava ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante nella ricerca dei comportamenti qualificabili quali gravi illeciti professionali, l’attuale formulazione dell’art. 98 tipizza in modo tassativo le situazioni che possono determinare l’esclusione dell’operatore economico, riducendo così l’incertezza interpretativa e garantendo maggiore uniformità applicativa.

L’evoluzione normativa è mossa dal dichiarato intento di rafforzare la trasparenza e l’affidabilità nel settore degli appalti pubblici: delineando dei criteri più chiari per il procedimento di verifica dell’affidabilità degli operatori economici.

3. Il self-cleaning quale strumento di ravvedimento operoso

Tutto ciò premesso, in questo contesto si inserisce e assume rilevanza la disciplina concernente le misure di self-cleaning.

Di derivazione comunitaria, il concetto di self-cleaning individua uno specifico meccanismo che consente agli operatori economici esclusi dalle gare per motivi connessi a illeciti o irregolarità, di dimostrare la concreta adozione di misure correttive tali da essere considerati nuovamente idonei a partecipare alla procedura di gara.

Ai sensi del combinato disposto dell’art. 57, par. 6, della Direttiva 2014/24/UE e il Considerando 102^[27] della medesima Direttiva, l’operatore interessato da una delle violazioni di cui ai paragrafi 1 e 4, del citato art. 57, può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che «tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima»^[28].

La normativa europea non ha lasciato margini di discrezionalità agli Stati membri quanto alla sua interpretazione, consentendo loro esclusivamente di precisarne le condizioni di applicazione. L’istituto è stato, pertanto, recepito dagli ordinamenti nazionali, tra cui quello italiano, che ne ha dato originaria applicazione per mezzo dell’art. 80, commi 7 e 8, del vecchio Codice dei contratti pubblici^[29].

In questa direzione, per quanto concerne il tema di interesse, un importante contributo interpretativo è stato offerto dalle già citate Linee Guida n. 6. Invero, nelle stesse l’ANAC prevedeva espressamente, quale ulteriore elemento di valutazione per le stazioni appaltanti, l’ammissione della prova dell’avvenuta eventuale adozione di misure di self-cleaning da parte dell’operatore economico per rimediare a un grave illecito professionale, così come previsto dall’art. 80, comma 7, del vecchio Codice dei contratti pubblici^[30].

In particolare, attraverso taluni accorgimenti di natura tecnico organizzativa, l’operatore economico che si veniva a trovare in una potenziale posizione di causa di esclusione poteva dimostrare che nonostante la sussistenza della causa di esclusione era in realtà un soggetto affidabile.

A questo proposito, era onere dell’operatore economico indicare le specifiche misure di self-cleaning adottate nel Documento di Gara Unico Europeo o nel contratto di attestazione.

Potevano essere considerate idonee a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito:

a) l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;

b) l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;

c) la promozione di azioni di responsabilità nei confronti dei soggetti responsabili dei gravi illeciti professionali;

d) la rinnovazione degli organi societari;

e) l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;

f) la dimostrazione che il fatto è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.

Orbene, come può evincersi sin d’ora dal richiamato punto 14 delle citate Linee Guida n. 6, tra le misure di self-cleaning, l’ANAC individuava e dava ampio risalto anche all’adozione e all’efficace attuazione del Modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo alla prevenzione dei reati presupposto e l’affidamento all’organismo dell’ente dotato di potere di iniziativa e di controllo di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei protocolli e di curarne l’aggiornamento.

A questa ipotesi seguiva poi, quale ulteriore misura idonea a escludere l’operatività della causa di esclusione, la dimostrazione che il fatto era stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente o, comunque, eludendo fraudolentemente il Modello di organizzazione e gestione, anche a causa dell’omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di vigilanza.

Così congegnato, l’istituto è stato tuttavia rimodulato dal legislatore italiano, che ne ha rafforzato l’applicazione, tramite l’attuale Codice dei contratti pubblici.

Il legislatore dando più spazio alla disciplina dei motivi di esclusione, dedicando ad essi ben 5 articoli, di pari passo ha inteso allargare il concetto di self-cleaning.

Il Codice attribuisce oggi alle stazioni appaltanti ampi margini discrezionali nella valutazione dei requisiti soggettivi degli operatori economici partecipanti a gare pubbliche. Invero, questa discrezionalità è particolarmente manifesta nel contesto del self-cleaning, ambito in cui l’amministrazione è chiamata a effettuare una valutazione approfondita e sostanziale delle misure adottate dalle imprese per sanare precedenti situazioni di irregolarità.

Oggi, ai sensi del comma 6 dell’art. 96, «Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico».

Alla regola generale disposta dall’art. 96, comma 1, volta a prevedere l’immediata esclusione dell’operatore economico, in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95, sono così individuate talune importanti eccezioni. Ai sensi dei successi commi 2, 3, 4, 5, e 6, il legislatore ha, così, inteso specificare il diritto degli operatori economici all’effettiva dimostrazione dell’avvenuta adozione di misure finalizzate a ripristinare la propria moralità professionale.

3.1. Tempistiche di adozione delle misure di salvaguardia

Un tema centrale sul quale il Codice di contratti intende fare chiarezza è, anzitutto, quello del tempo in cui possono operare le misure di self-cleaning.

Per molti anni, e fino a tempi relativamente recenti, la giurisprudenza amministrativistica e l’ANAC – che ne ha recepito gli orientamenti, contribuendo a condizionare e consolidare, in questo gioco dialettico, un approccio interpretativo restrittivo – ritenevano che le misure di salvaguardia dovessero essere adottate «entro il termine fissato per la presentazione delle offerte»^[31]. Questa impostazione, derivante dall’interpretazione del comma 7 dell’art. 80 del Codice, stabiliva che l’operatore economico, al fine di dimostrare la propria affidabilità, era tenuto ad adottare le misure correttive anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte: le misure di self-cleaning dovevano, quindi, necessariamente precedere la fase di presentazione delle offerte di gara^[32].

Questo principio implicava che eventuali azioni di rimedio intraprese successivamente non potessero essere prese in considerazione dalla stazione appaltante, con la conseguenza di una sostanziale rigidità nel riconoscimento dell’idoneità dell’operatore a partecipare alla gara. Questa interpretazione, sebbene mirata a garantire maggiore certezza giuridica e trasparenza nel procedimento di selezione, ha tuttavia sollevato numerose criticità.

Da un lato, infatti, essa finiva per penalizzare eccessivamente gli operatori economici che, pur avendo adottato misure di self-cleaning, non avevano rispettato il termine predefinito; dall’altro, rendeva più difficile il recupero della capacità contrattuale da parte di imprese realmente intenzionate a correggere le proprie condotte.

In tempi recenti, tuttavia, si è assistito a un’evoluzione interpretativa che ha posto l’accento su una valutazione sostanziale delle misure adottate, anziché su un rigido criterio temporale. L’obiettivo è stato quello di garantire un equilibrio tra l’esigenza di tutelare la concorrenza e la necessità di assicurare che la partecipazione alle gare sia riservata ad operatori economici effettivamente affidabili, senza incorrere in esclusioni automatiche sproporzionate rispetto alla gravità del comportamento pregresso.

Già nel 2022^[33] e, poi, nel 2023 si è, così, assistito al susseguirsi di pronunce significative in tema di self-cleaning, con particolare riferimento alla sentenza n. 1700 del 2023 della terza sezione del Consiglio di Stato^[34].

Quest’ultima, sulla base dell’interpretazione dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE fornita della Corte di Giustizia, ha espresso un importante principio di diritto.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, contrariamente a quanto sostenuto in passato, non esiste nessuna norma o principio che precluda la valutazione di una misura di self-cleaning adottata nel corso della medesima gara d’appalto. Queste misure possono, così, essere prese in considerazione anche se intervenute durante lo svolgimento della gara stessa.

Il citato processo giurisprudenziale ha, di fatto, anticipato la versione codificata dell’art. 96.

Oggi, ai sensi del combinato disposto dei commi 3 e 4 dell’art. 96, l’adozione delle misure di self-cleaning subito dopo l’emersione della causa di esclusione deve comunque essere tenuta in considerazione dalla stazione appaltante, allo scopo di valutare e accertare se l’impresa concorrente merita effettivamente l’esclusione o se abbia conservato il presupposto dell’affidabilità contrattuale^[35].

3.2. Il contraddittorio procedimentale

Emerge peraltro un ulteriore dato rinvenibile dalla nuova formulazione fornita dal Codice dei contratti: l’essenzialità del contraddittorio procedimentale.

L’art. 96 afferma espressamente che l’esclusione deve avvenire in contraddittorio tra le parti^[36].

La trasposizione del modulo del contraddittorio nel processo di valutazione delle misure di self-cleaning sancisce il riconoscimento del diritto dell’impresa a essere ascoltata preliminarmente all’adozione di un provvedimento definitivo concernente la sua esclusione dalla gara.

In questo nuovo contesto normativo, l’impresa, da un lato, deve avere l’opportunità di dimostrare l’efficacia delle proprie misure riparatorie, fornendo adeguata documentazione e i chiarimenti del caso concreto. La stazione appaltante, dall’altro, ha l’obbligo di svolgere un’istruttoria completa, trasparente e imparziale, garantendo che la decisione finale sia ragionevole, proporzionata e basata su evidenze concrete.

Ne deriva che l’assenza totale o l’insufficiente contraddittorio possono costituire motivo di illegittimità degli atti amministrativi di esclusione o aggiudicazione, con conseguente annullamento in sede giudiziale.

In caso di esclusione, la stazione appaltante dovrà, pertanto, instaurare un contraddittorio: manifestando l’intenzione di escludere il concorrente con il precipuo scopo di garantire a quest’ultimo il diritto di difesa procedimentale.

Accertata la sussistenza della causa di esclusione e premessa l’ampia discrezionalità circa la valutazione di idoneità della misura di self-cleaning adottata, il sindacato del giudice amministrativo è limitato alla verifica della sussistenza di profili di manifesta ragionevolezza e logicità.

In questo contesto, tuttavia, si conviene che il contraddittorio non sia strabico: anche in ragione dell’esclusione quale scenario non desiderato^[37].

Sarà onere dell’impresa rappresentare in maniera esaustiva le misure adottate ad evitare il concretizzarsi della causa di esclusione, non potendosi avvalere di quanto non detto all’amministrazione davanti al giudice: integrando in sede processuale la carenza procedimentale.

4. Il Modello 231: un breve inquadramento normativo

Prima di addentrarsi nel tema della valutazione di sufficienza e tempestività delle misure riparatorie concernenti l’adozione dei Modelli di organizzazione, è, anzitutto, preliminare volgere una panoramica sulla disciplina della responsabilità degli enti. Con il decreto legislativo n. 231/2001 si è oggi definitivamente abbandonato l’anacronistico dogma secondo cui societas delinquere non potest^[38].

A seguito dell’acquisita cognizione della inidoneità del paradigma punitivo classico, incentrato sulle sole responsabilità individuali delle persone fisiche, è stato creato un vero e proprio sistema di imputazione che ha visto gli enti quali diretti destinatari della disciplina.

A più di vent’anni dalla sua adozione, è, ormai, dato ricevuto che la circostanza per cui una persona giuridica possa essere assoggettata a una sanzione penale è questione strettamente legata al piano della politica criminale e, conseguentemente, non trova alcun tipo di ostacolo negli schemi giuridici legati al concetto espresso dal principio di personalità della responsabilità penale.

Pertanto, nel caso di commissione di uno dei reati individuati dagli artt. 24 e ss. del d.lgs. n. 231/2001, la responsabilità dell’esecutore materiale – rappresentante legale, amministratore unico o delegato, direttore generale, amministratore di fatto e qualsivoglia soggetto sottoposto alla loro direzione e vigilanza – sarà suscettibile di estensione anche alla società: la quale risponderà della commissione del fatto illecito qualora questo sia stato eseguito a vantaggio o nell’interesse dell’ente stesso.

Come anticipato in precedenza, alla società, il decreto legislativo, offre uno strumento efficace: il quale esplica i suoi effetti sulle dinamiche dell’imputazione soggettiva del reato.

Orbene, punto fondamentale della disciplina della responsabilità amministrativa degli enti è rappresentato dall’individuazione dei criteri di imputazione della responsabilità all’ente per l’illecito amministrativo consumato. Questi sono individuati e suddivisi in criteri di natura oggettiva e soggettiva, quest’ultimi scissi a loro volta secondo due modelli di disciplina elaborati attraverso la definizione della qualifica che l’autore del reato assume nell’organizzazione dell’ente.

Nella parte generale del decreto, quanto ai criteri oggettivi di imputazione dell’illecito all’ente, il decreto legislativo n. 231/2001, prevede: che la persona fisica, autore del reato, abbia una particolare qualifica nell’organizzazione dell’ente, e cioè sia soggetto in posizione apicale (art. 5 comma 1 lett. a) oppure sia soggetto sottoposto alla sua direzione o vigilanza (art. 5 comma 1, lett. b); che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, escludendosi tale relazione strumentale con l’attività dell’ente nel caso in cui l’autore o gli autori abbiano agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, così come previsto dal legislatore^[39].

Tralasciando in questa sede il profilo dell’interesse o del vantaggio^[40], emerge il criterio soggettivo di imputazione previsto dal legislatore. Questo criterio, che si esprime in termini di “colpevolezza” inteso con riferimento al soggetto responsabile “persona giuridica”, in quanto diversa dalla persona fisica, non può assumere significati di carattere psicologico e si traduce perciò sostanzialmente nel concetto di “colpa di organizzazione”. Ne deriva una forma di responsabilità connessa al rischio di impresa: graduata dal legislatore da una intensità aggravata per i soggetti che gestiscono la politica d’impresa, a una di grado attenuato per i soggetti tenuti ad applicarla^[41].

Con il citato decreto il legislatore, nell’introdurre la previsione della responsabilità da reato degli enti, ha contestualmente individuato le specifiche ipotesi nelle quali l’ente stesso può andare esente da responsabilità. Trattasi, appunto, dei citati Modelli di organizzazione, normativamente individuati quali cause di esonero di responsabilità. In questo senso, espressamente dispongono l’art. 6, con riguardo agli illeciti dell’ente dipendenti da reato commesso da soggetti in posizione apicale, e l’art. 7, con riguardo agli illeciti dipendenti da reato commesso da soggetti sottoposti all’altrui direzione e controllo.

Gli effetti giuridici riconducibili all’adozione di un Modello di organizzazione, gestione e controllo del rischio reato, necessitano, tuttavia, di essere relazionati al fattore temporale, ovvero a seconda che questi siano stati predisposti in via preventiva, prima della commissione di un reato da parte dei soggetti inseriti nella compagine aziendale, oppure successivamente alla commissione dell’illecito.

Nel primo caso, l’adozione del Modello 231 assolve a una funzione esimente, impeditiva della responsabilità dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente da reato.

Diversamente, i Modelli adottati “post factum”, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, possono acquisire rilevanza: di attenuazione della responsabilità e di riparazione delle conseguenze dannose. Cosicché, la sua adozione o il suo adeguamento determinano una considerevole riduzione della sanzione pecuniaria^[42] e l’inapplicabilità delle sanzioni interdittive^[43].

Indipendentemente dal momento in cui l’ente decida di dotarsi di strumenti organizzativi e di controllo del proprio operato, l’elemento cardine risiede nella valutazione dell’idoneità del Modello a svolgere la funzione di prevenzione del rischio specifico di commissione di reati da parte di soggetti che agiscono in nome e per conto dell’ente.

Invero, in particolare, il legislatore fonda la valutazione sui Modelli di organizzazione su due criteri distinti: sul parametro dell’idoneità in ordine all’adozione e su quello della loro efficacia in ordine alla loro attuazione. I due ordini di valutazioni, tuttavia, non sono tra loro indipendenti: l’efficace attuazione presuppone necessariamente l’avvenuta adozione di un modello idoneo, con la conseguenza che, in sede di valutazione degli effetti che il legislatore collega ai Modelli di organizzazione, dovrà necessariamente essere dapprima valutato se l’adozione sia idonea e successivamente, ma inderogabilmente, se l’attuazione sia efficace.

In sostanza, occorre verificare che siano state o meno predisposte regole di comportamento idonee, che le medesime siano state dichiarate vincolanti per chi opera nell’ente da parte di un soggetto legittimato a farlo e che le stesse siano applicate nei casi concreti. Inoltre, è necessario accertare che il Modello sia stato verificato dagli Organi di controllo nel corso del suo concreto funzionamento e che lo stesso sia stato modificato o aggiornato nel caso si siano verificate inosservanze.

Tutto ciò premesso, ai sensi del già citato art. 1 del d.lgs. n. 231/2001, sono interessati dell’adozione del Modello 231 tutti gli enti forniti di personalità giuridica e le società e associazioni anche se prive di personalità giuridica, ovvero: società (di persone e capitali), consorzi, cooperative, associazioni, fondazioni ed enti pubblici economici^[44].

Sebbene la legislazione nazionale non ne imponga l’adozione, il Modello 231 è obbligatoriamente richiesto per ottenere o mantenere l’accreditamento in alcuni specifici settori, nonché, sempre più di frequente, per contrattare con le pubbliche amministrazioni.

Invero, pur non essendo obbligatoria l’adozione di un Modello 231, essa è ormai uno strumento imprescindibile per ogni società, qualsiasi sia la sua forma giuridica o la sua grandezza in termini di fatturato, capitale sociale o mole di affari.

L’adozione del Modello 231 non è immediata, poiché necessita di un attento studio sull’effettivo rischio-reato nell’ambito dello svolgimento dell’attività d’impresa.

In estrema sintesi, la citata adozione si articola in diverse fasi.

Anzitutto, nell’identificazione dei rischi connessi all’attività dell’ente. Questa analisi del contesto aziendale è finalizzata a evidenziare in quali settori o aree di attività possono essere commessi i cc.dd. reati “presupposto” da parte di amministratori o dipendenti.

A questa citata attività di screening segue poi l’individuazione di protocolli idonei ad annullare o, quantomeno, ridurre lo specifico rischio-reato così individuato, con successiva predisposizione del Modello 231 e adozione dello stesso, da parte dell’organo di gestione della società.

Il compito di vigilare sull’adozione, sul funzionamento e sull’aggiornamento del Modello 231, nonché di erogare la formazione ai destinatari dello stesso (amministratori, dirigenti, impiegati ma anche dipendenti e funzionari) sono affidate all’Organismo di Vigilanza^[45], la cui composizione e nomina è disposta in fase di approvazione del Modello stesso^[46].

È indubbio che l’adozione di un Modello ex d.lgs. n. 231/2001 conferisca alla persona giuridica un valore aggiunto in termini di organizzazione e gestione dell’attività di impresa: dichiaratamente improntata al rispetto della legalità aziendale.

Ne deriva la riduzione del rischio per l’ente di essere sanzionato per reati commessi da parte di un proprio amministratore o dipendente, ma anzitutto che vengano concretamente poste in essere attività delittuose al proprio interno.

5. Codice dei contratti e d.lgs. n. 231/2001 verso una concreta interazione normativa: i criteri della sufficienza e della tempestività

Come detto, il Modello di organizzazione di cui al decreto 231/2001 si configura oggi quale strumento essenziale di carattere tecnico-preventivo, nonché, di organizzazione aziendale ispirata al principio di legalità. Ne deriva la sua trattazione congiunta alle misure di self-cleaning di cui al citato art. 96 del Codice dei contratti. Al pari del giudizio di idoneità di applicazione penalistica, queste ultime possono neutralizzare la causa di esclusione dalla procedura soltanto nelle ipotesi di giudizio positivo all’esito della valutazione posta in essere dalla stazione appaltante.

Nonostante la presenza di una causa di esclusione, anche ai sensi dell’art. 94 del Codice degli appalti, all’operatore economico è, così, riconosciuto il diritto di provare la sua serietà contrattuale.

L’accertamento dei requisiti soggettivi di ordine generale sarà, dunque, connotato da ampia discrezionalità, arricchita dall’eventualità in cui l’operatore economico abbia concretamente intrapreso misure riparatorie e di salvaguardia.

A questo proposito, le stazioni appaltanti, nel valutare le misure di self-cleaning, devono adottare criteri ben definiti e trasparenti che consentano di accertare con chiarezza se le iniziative poste in essere dall’impresa siano idonee a ripristinare l’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico.

L’adozione di un Modello di organizzazione riveste qui una posizione privilegiata, con specifico riguardo alla concreta attuazione di protocolli organizzativi idonei a improntare l’attività sociale ai principi di sostenibilità legale d’impresa. Al pari dei citati Modelli “post factum”, la differenza fra le due tipologie di discipline, valevoli rispettivamente per il giudice penale e, dall’altro lato, per la stazione appaltante, è la circostanza per cui: la prima si fonda sulla prevenzione dei rischi di commissione da reato ragionevolmente prevedibili; mentre la secondo dovrà preoccuparsi anche dell’avvenuta rimozione delle carenze organizzative che hanno già portato alla commissione di un determinato reato, permanendo però, anche qui, la funzione preventiva svolta in relazione alla individuazione delle aree di rischio nella specifica realtà.

Secondo quanto previsto dalla norma di riferimento, le misure adottate dagli operatori economici sono valutate dalla stazione appaltante considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione.

Qualora tali misure siano ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto; diversamente, se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico.

Tra i principali criteri emergenti in tema di adozione del Modello di organizzazione, gestione e controllo rileva, pertanto, il requisito della «sufficienza» in luogo del criterio della c.d. «idoneità» di cui al precedente paragrafo.

Nonostante la peculiare differenza terminologica, il legislatore ha inteso riferirsi all’adozione di provvedimenti effettivi e concretamente attuati: non è sufficiente la semplice adozione formale del Modello 231, occorre dimostrare che le misure abbiano di fatto modificato i comportamenti e le pratiche aziendali che hanno condotto agli illeciti.

Si pensi, in particolare, all’ipotesi del grave illecito professionale. Una società, potendo rispondere – astrattamente – per tutti i reati presupposto di cui al d.lgs. 231/2001, a titolo esemplificativo, può essere esclusa anche per la pendenza di un procedimento penale ambientale^[47].

Si immagini, a questo punto, la selezione del contraente in una grossa gara d’appalto, ove la pendenza delle citate contestazioni può comportare l’esclusione dell’operatore economico. Spetterà alla società l’onere di dimostrare l’occasionalità della condotta criminosa.

L’impresa potrà ora legittimamente accedere al meccanismo del self-cleaning solo se, nell’immediatezza del fatto – non individuabile nell’eventuale avviso di conclusione delle indagini, bensì nella fase prodromica al sequestro – abbia tempestivamente attivato un percorso concreto e documentabile di riparazione del danno e riorganizzazione interna. Ciò comporta l’adozione di misure correttive idonee a prevenire o ridurre il rischio che simili condotte possano ripetersi: ancora prima, dunque, dell’esito formale dell’accertamento penale.

In questa prospettiva, il self-cleaning assume la forma di una organizzazione rimediale rispetto al fatto: presupponendo una pronta e responsabile reazione aziendale al momento in cui emerge il disvalore del comportamento e non una mera risposta dilazionata alle contestazioni giudiziarie.

Solo così l’operatore economico potrà creare margini di difficoltà nella valutazione della stazione appaltante: tenuta per legge ad approfondire anche la tempestività della condotta ripristinatoria rispetto alla contestazione e, dunque, se quest’ultima, al momento dell’adozione della misura, potesse valutarsi ancora in una fase primordiale.

Cosicché, al fine di evitare l’esclusione, la società virtuosa deve sin da subito orientare o, meglio, ri-orientare il suo operato nel senso della normativa contestata: andando a implementare quelle regole organizzative già esistenti, o creandole ex novo, con serietà e con fini di concreta capacità di riduzione del rischio reato.

In questa direzione, si era già espresso il Consiglio di Stato^[48]. Tra i provvedimenti adottati in ambito di Modelli di organizzazione, gestione e controllo, di assoluto rilievo, emergevano nel caso di specie, «le modifiche del “Modello di organizzazione ex d.lgs. 231/2001” di gestione e controllo finalizzato alla prevenzione dei reati contro la p.A.». Il continuo aggiornamento dei protocolli aziendali è uno dei primi parametri di valutazione dell’attualità e concreta attuazione dei Modelli 231: i quali necessitano di continui adattamenti ai mutamenti aziendali e normativi.

A questa valutazione seguiva, altresì, la constatata esclusione di qualsiasi forma di soggezione dell’Organismo di Vigilanza dagli amministratori della società, con conseguente abilitazione ad esercitare i poteri di iniziativa e controllo anche nei confronti dello stesso organo amministrativo che lo ha nominato.

Ne deriva la piena rilevanza ai fini valutativi delle avvenute variazioni dei componenti dell’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001 al fine di assicurarne la piena indipendenza comprovata anche dalla dotazione di un autonomo budget di spesa.

Circostanza che, nel caso di specie, ha portato l’Organismo di Vigilanza ad assumere, di fatto, «un ruolo più pregnante nell’esercizio dei poteri di iniziativa e controllo su ogni attività aziendale e livello gestionale, sia nei confronti del personale che nei confronti dello stesso Consiglio di Amministrazione»^[49].

Da ultimo, secondo i Giudici di Palazzo Spada rilevavano: l’adozione di protocolli di tracciabilità dei contratti di consulenza ed affidamento di incarichi a terzi al fine di impedire il fenomeno delle consulenze fittizie o assegnate a soggetti riconducibili alle persone politicamente esposte con l’intento di conseguire indebiti vantaggi; la revisione delle modalità di gestione dei flussi finanziari finalizzate ad impedire la distrazione di somme per fini extrasociali o per scopi estranei all’attività aziendale.

È, così, possibile dedurre alcuni parametri chiave per la valutazione dell’efficacia delle misure di self-cleaning. Assumono rilievo: la sostenibilità e continuità nel tempo, le misure adottate devono essere sostenibili nel tempo e capaci di produrre effetti durevoli sulla governance e la cultura aziendale; l’effettiva indipendenza degli organismi di controllo, la presenza di un Organismo di Vigilanza realmente indipendente è considerata un indicatore fondamentale della serietà e dell’efficacia del modello adottato; e, infine, la già citata tempestività dell’adozione, da intendersi come la rapidità con cui l’impresa adotta misure correttive dopo la scoperta degli illeciti.

L’altro lato della medaglia è, pertanto, rappresentato dalla inidoneità di una valutazione formale e superficiale da parte della stazione appaltante: la quale non potrà considerarsi sufficiente nell’ottica di un’attestazione di reale affidabilità dell’operatore economico.

Emerge, di contro, il profilo della motivazione provvedimentale.

Il comma 6 dell’art. 96 prevede che la stazione appaltante debba adempiere ad un puntuale onere motivazionale, riferibile alle due condizioni di cui al medesimo comma: tempestività della misura riparatoria ed esistenza di elementi idonei al superamento del giudizio di sufficienza.

Ricalcando la medesima impostazione di cui alla causa di esclusione non automatica del grave illecito professionale, questo onere motivazionale viene previsto solo per i provvedimenti con cui viene disposta l’inidoneità sanante della misura riparatoria, da cui deriva la conseguenziale conferma dell’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.

Da ciò si ricava, che in caso di ammissione della funzione riparatoria della misura, le stazioni appaltanti non siano sottoposte al medesimo obbligo di motivare puntualmente circa l’avvenuto superamento dei criteri di positività della misura di self-cleaning^[50].

6. Riflessioni conclusive

Si può ora tentare di tracciare una minima ricostruzione in chiave conclusiva.

L’utilizzo del Modello 231 quale strumento di self-cleaning offre notevoli vantaggi per gli operatori economici e per la pubblica amministrazione; tuttavia, pone anche diverse criticità che meritano una riflessione.

Riassumendo brevemente i profili trattati, nell’ampia cornice rappresentata dall’aggiornamento delle regole dell’evidenza pubblica di cui al Codice dei contratti, che vedono l’inscindibile influenza della normativa europea, ci si è occupati di approfondire il tema dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e, più nello specifico, del livello di interazione del d.lgs. 231/2001 con la normativa concernente il procedimento di esclusione degli operatori economici, verificando quali sono i vantaggi e le problematiche attuali che derivano dall’adozione di Modelli di organizzazione, gestione e controllo.

Il Codice dei contratti dedica oggi ampio spazio alla disciplina concernente i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche.

In questo contesto il d.lgs. n. 231/2001 e, in particolare, le sentenze penali di condanna o l’apertura di procedimenti penali per uno dei reati presupposto previsti dal decreto, si inseriscono, anzitutto, tra le cause di esclusione automatiche e non automatiche di cui agli artt. 94 e 95^[51].

Orbene, se da un lato, il Modello 231 grazie alla normativa in materia di appalti, può vedere una crescita a livello applicativo; dall’altro, a opinione di chi scrive, si rischia di assistere a un abuso indiscriminato al rimando al decreto legislativo n. 231.

Il Codice utilizza spesso un approccio generico al citato decreto, rinviando al suo integrale contenuto e a tutti i reati presupposto in esso disciplinati: a prescindere dalla loro specifica rilevanza rispetto alla procedura di gara per cui si valuta l’esclusione.

Il legislatore ha, di fatto, compiuto un massiccio investimento sull’ampliamento e sul corretto utilizzo della discrezionalità da parte della stazione appaltante. Tuttavia, l’onnipresente binomio discrezionalità e risultato, soprattutto in tema di cause di esclusione concernenti il decreto 231 e di valutazione delle misure di self-cleaning, pone a carico della pubblica amministrazione un grosso peso.

L’acquisita rilevanza del procedimento amministrativo, luogo in cui l’impresa deve dimostrare la sua estraneità, trasla il problema sulle capacità tecniche-giuridiche effettivamente possedute dalla stazione appaltante: su cui, inevitabilmente, grava un arduo compito di valutazione e un accentuato onere motivazionale.

L’attuale contesto burocratico lascia seri dubbi sull’effettivo possesso della capacità tecnica di valutare quelle misure di auto-pulizia poste in essere dalla società virtuosa.

La normativa nazionale è, ormai, chiara nel perseguire obiettivi di legalità effettiva: società virtuosa è soltanto colei che è in grado di dimostrare di aver provveduto ad adottare rimedi virtuosi, veri, in luogo di spesso diffusi rimedi fittizi.

Urge più che mai ampliare la cultura delle imprese rispetto alle possibili criticità che possono coinvolgerle: una cultura improntata all’applicazione efficace e attuale delle misure di self-cleaning, le quali, se correttamente attuate, possono essere in grado di mettere in serissima difficoltà la stazione appaltante che dovrà motivare l’esclusione dalla gara.

Nella fase del dialogo con la pubblica amministrazione è, pertanto, onere della società dimostrare che quelle misure sono state efficacemente attuate.

È, tuttavia, necessario che le imprese dimostrino di essere intervenute tempestivamente con misure riparatorie. Non è sufficiente intervenire in occasione della partecipazione alla gara di appalto: l’operatore economico deve dimostrare di non essere un’impresa criminale, ma di essere, al massimo, un’impresa che ha, occasionalmente, commesso un crimine.

Ne consegue un evidente abisso tra le due differenti ipotesi. Nel primo caso, l’operatore non sfugge dall’esclusione dall’appalto. Al contrario, l’impresa in grado di provare di essere incorsa in una contestazione isolata, sintomo di una condotta non sistematica, dimostra di non essere permeata dal grave illecito professionale o dal fatto reato accertato o in fase di accertamento.

L’episodicità può, così, essere dimostrata dalla stazione appaltante soltanto mediante comportamenti correttivi adeguati, adottati, quando possibile, prima della partecipazione alla gara. È, dunque, fondamentale che l’impresa abbia una organizzazione orientata al rispetto della legalità: solida e credibile sia davanti alla p.A., sia, eventualmente, di fronte al tribunale amministrativo.

La riforma ha, così, segnato il passaggio, avviatosi già nell’ultimo anno in tema di valutazione delle misure di self-cleaning, dal processo ammnistrativo, quale luogo di difesa della partecipazione, al procedimento in rigoroso contraddittorio.

È proprio nel procedimento amministrativo che l’impresa deve essere accorta e deve poter arrivare armata al fine di dimostrare l’estraneità ai fatti in contestazione.

La pubblica amministrazione procederà alla valutazione positiva delle misure riparatorie qualora l’operatore economico sia in grado di dimostrare di essere da sempre orientato alla legalità, e, dunque, che l’impresa è un’impresa etica, credibile e affidabile, nonché in grado di concludere l’appalto.

Inserendosi nel delicato contesto di attuazione del PNRR, l’obiettivo di fondo è, pertanto, il c.d. risultato: la gara pubblica.

Solo la credibilità organizzativa può garantire all’impresa la continuità, permettendole di sedersi al tavolo del dialogo in maniera seria, al fine di dimostrare l’occasionalità del comportamento e, dunque, la capacità tecnica dell’operatore di portare a compimento l’appalto per cui compete.

L’adozione del Modello 231 presenta numerosi benefici e opportunità sia per le imprese che per le amministrazioni aggiudicatrici: da un lato, permettendo agli operatori economici di ripristinare e migliorare la propria affidabilità professionale dopo episodi di irregolarità, contribuendo a preservare il valore aziendale e a mantenere la competitività sul mercato; dall’altro lato, fungendo da strumento di raffronto per le stazioni appaltanti nella valutazione oggettiva della reale volontà delle imprese di correggere i propri comportamenti, contribuendo a garantire procedure di gara trasparenti e sostenibili.

La discrezionalità tecnica insita nei giudizi di sufficienza e tempestività dei provvedimenti riparatori passa, tuttavia, da criteri chiari e uniformi.

L’applicazione pratica del Modello 231 nell’ambito del Codice dei contratti vede, infatti, tra le sue principali criticità la disparità di trattamento che può emergere a causa dell’ampio tecnicismo della discrezionalità conferita alle stazioni appaltanti nella valutazione delle misure di self-cleaning. È evidente che quest’ultima, se non esercitata con criteri chiari e uniformi, potrebbe comportare decisioni non omogenee e potenzialmente discriminatorie: esponendo le amministrazioni a un incremento dei contenziosi amministrativi e provocando ulteriore sfiducia nel rapporto tra gli operatori economici e la pubblica amministrazione.

Le imprese affrontano difficoltà pratiche significative nell’implementazione effettiva del Modello 231, specialmente quelle di piccole e medie dimensioni, che spesso dispongono di risorse limitate per realizzare modelli efficaci e realmente adattati alla loro struttura organizzativa. In molti casi, infatti, i costi economici e organizzativi legati all’attivazione organizzativa del Modello possono risultare onerosi, ostacolando così l’accesso di piccole e medie imprese alle procedure di gara.

Potrebbe in questa direzione giocare un ruolo fondamentale l’effettivo ricorso, ove possibile, alle tecnologie digitali.

Una prospettiva ampiamente vagliata dalla dottrina è rappresentata dall’impiego sempre più diffuso di tecnologie digitali avanzate nella compliance aziendale^[52]. Strumenti di supporto digitale, di archiviazione di dati certi e di segnalazione delle anomalie, potrebbero contribuire a migliorare l’efficacia dei protocolli organizzativi, nonché la trasparenza, la rapidità e l’efficacia dei processi di valutazione delle misure di self-cleaning, offrendo strumenti più oggettivi per monitorare la compliance aziendale e l’effettività delle misure correttive adottate.

Sebbene il Modello 231 rappresenti uno strumento promettente per promuovere la responsabilità nelle gare pubbliche, rimangono aperte numerose questioni applicative e interpretative. Per ottimizzare l’utilizzo di questo strumento, sarà necessario incentivare la definizione di linee guida più precise e promuovere l’adozione di standard omogenei da parte delle stazioni appaltanti. Futuri approfondimenti potrebbero concentrarsi sulla valutazione empirica dell’efficacia del Modello 231, analizzando casi concreti e approfondendo le soglie di sufficienza delle misure, anche nell’ottica di migliorare la trasparenza e l’efficienza dei processi di valutazione delle misure di self-cleaning.

1. Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante: «Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300». Ai sensi dell’art. 1, rubricato «Soggetti», «Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale».In forza di quanto riportato nell’introduzione alla relazione ministeriale al d.lgs. n. 231/2001, riferendosi alla legge del 29 settembre 2000, n. 300, il legislatore ha inteso, per mezzo di delega al Governo, ottemperare «agli obblighi previsti dalla Convenzione OCSE e da altri strumenti di prossima ratifica (si pensi al secondo Protocollo PIF). Più in generale, la quasi totalità degli strumenti internazionali e comunitari in specie, in una pluralità (eterogenea) di materie, dispone la previsione di paradigmi di responsabilità delle persone giuridiche, a chiusura delle previsioni sanzionatorie. Sicché la riforma appariva oramai improcastinabile. Si aggiunga soltanto che essa interpreta l’esigenza, oramai diffusa, di colmare un’evidente lacuna normativa del nostro ordinamento, tanto più evidente in quanto la responsabilità della societas è già una realtà in molti Paesi dell’Europa (così in Francia, Regno Unito, Olanda, Danimarca, Portogallo, Irlanda, Svezia, Finlandia)». È ormai pacifico, prosegue la relazione, «che le principali e più pericolose manifestazioni di reato sono poste in essere da soggetti a struttura organizzata e complessa». ↑
2. Cfr. G. De Simone, La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione, in Dir. pen. contem., 28 ottobre 2012, pp. 1 ss., ora in Id., Persone giuridiche e responsabilità da reato. Profili storici, dogmatici e comparatistici, Edizioni ETS, Pisa, 2012. ↑
3. Sul tema la letteratura è ormai pressoché sterminata. Sia qui consentito richiamare V. Maiello, La natura (formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale) della responsabilità degli enti nel d.lgs. n. 231/2001: una «truffa delle etichette» davvero innocua?, in Riv. trim. dir. pen. econ., 4, 2001, pp. 879 ss.; G. Amarelli, Profili pratici della questione sulla natura giuridica della responsabilità degli enti, in Riv. it. dir. proc. pen., 1, 2006, pp. 151 ss.; G. De Vero, La responsabilità penale delle persone giuridiche, Giuffré, Milano, 2008; C.E. Paliero, Dieci anni di “corporate liability” nel sistema italiano: il paradigma imputativo nell’evoluzione della legislazione e della prassi, in Aa.Vv., D.lgs. 231: dieci anni di esperienze nella legislazione e nella prassi, in Soc., n. spec., 2011, pp. 5 ss., spec. 15 ss. Sul punto si veda ancora G. De Simone, La responsabilità da reato, cit., spec. 5. Secondo l’A., quella della natura della responsabilità «non è una questione solo accademica e nominalistica, perché qui sono in gioco i “referenti costituzionali” della disciplina tratteggiata nel d.lgs. n. 231. È chiaro, infatti, che, qualora si ritenga sostanzialmente penale siffatta responsabilità, la legittimità di questa disciplina non potrà che essere valutata alla luce di quelle norme che la costituzione dedica alla materia penale. Entrerebbero in gioco, pertanto, sia gli artt. 25, commi 1 e 2, e 27, commi 1, 2 e 3, Cost. 23, sia gli artt. 111 e 112 cost.; ed i principi ivi sanciti diventerebbero “giustiziabili da parte della Corte costituzionale al fine di vagliare la legittimità […] delle singole disposizioni normative che compongono il d. lgs. n. 231”». ↑
4. Sul tema si veda, anzitutto, l’intervento del presidente L. Carbone, La scommessa del “Codice dei Contratti Pubblici” e il suo futuro, Relazione introduttiva al Convegno dell’Istituto Jemolo, “Il nuovo codice degli appalti – La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?”, Avvocatura dello Stato, tenutosi in data 7 gennaio 2023, ora disponibile in giustizia-amministrativa.it, 2023. ↑
5. Cfr. F. Caringella, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: riforma o rivoluzione?, Relazione al convegno il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, AIGA, tenutosi a Cagliari i giorni 9-10 giugno 2023, ora disponibile in giustizia-amministrativa.it, 2023. Secondo l’A., è lo stesso sintagma “contratto pubblico” ad essere «sfuggente ed enigmatico». Questo «fonde il concetto privatistico per antonomasia – contratto, auto-regolamento espressione di autonomia negoziale, territorio di libertà ed espressione di volontà individuale, se non di capriccio personale – e un aggettivo (“pubblico”), che evoca la negazione del diritto privato, la mannaia del public power unilaterale, la scure dell’imperatività, l’asimmetria, se non il privilegio».Ancora, in argomento si segnala il contributo di P. Chirulli, Contratti pubblici e amministrazione del futuro, in CERIDAP, 3, 2023, pp. 24 ss. Il saggio sottolinea come i contratti pubblici, in ragione del loro impatto sulla finanza pubblica, sull’economia e sul benessere della collettività, siano una variabile determinante per il futuro dell’amministrazione ma al tempo stesso rappresentino un grande sfida, per la complessità della materia e la difficoltà nel disciplinarla in modo semplice ma al tempo stesso efficace. In questo quadro si inserisce la riforma del nuovo Codice, che ha cercato di imprimere «un cambio di passo rispetto alle precedenti codificazioni». Sul tema si veda il commento di D.U. Galetta, Digitalizzazione, Intelligenza artificiale e Pubbliche Amministrazioni: il nuovo Codice dei contratti pubblici e le sfide che ci attendono, in Federalismi.it, 12, 2023, pp. 4 ss., la quale si sofferma sulle previsioni rilevanti rispetto al tema della transizione digitale della p.A. ↑
6. Secondo quanto espressamente riportato nella premessa alla citata relazione illustrativa del 7 novembre 2022: «In data 30 giugno 2022 il Presidente del Consiglio dei Ministri ha comunicato al Presidente del Consiglio di Stato di voler affidare la formulazione del progetto di codice dei contratti pubblici al Consiglio di Stato, ai sensi del comma 4 dell’art. 1 della legge n. 78 del 21 giugno 2022. Ha ricordato che l’approvazione di questa riforma costituisce un importante obiettivo del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), che ne dettaglia il contenuto. Il successivo 4 luglio il Presidente Frattini ha istituito una Commissione speciale, da lui presieduta e col supporto di un board composto dal Presidente aggiunto e da altri due vice, presidenti titolari di sezione del Consiglio di Stato, di cui uno con compiti di coordinatore». ↑
7. È seguita l’attrazione nella ridetta parte generale anche del principio di sussidiarietà orizzontale: oggi specificamente disciplinato dall’articolo 6 del Codice. L’innovazione codicistica è frutto del recepimento dei principi eurounitari sintetizzati nella nota sentenza n. 131/2020 della Corte costituzionale: la quale, in estrema sintesi, concerne il ruolo degli Enti del Terzo Settore nello svolgimento di attività definibili di “interesse generale”, nella ricerca di un tentativo di coordinamento con il Codice dei contratti. In argomento si veda A. Manzione, Il principio di sussidiarietà orizzontale: trasferimento immobiliare come corrispettivo dell’appalto, opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e partenariato sociale, Relazione tenuta in occasione della 6° Rassegna di diritto pubblico dell’economia, a cura dell’UPEL, Varese, 25-26 maggio 2023, oggi disponibile in giustizia-amminnistrativa.it. In passato, l’espressione sussidiarietà orizzontale figurava unicamente all’art. 189, il quale si riferiva «a possibili esempi di applicazione pratica dello stesso, non a caso ricondotti alla rubrica “Interventi di sussidiarietà orizzontale”». Due osservazioni in merito appaiono indispensabili. In primo luogo, le incongruenze tra il nuovo testo della norma e la sua “narrazione” in sede di relazione illustrativa. In secondo luogo, la perdita di chance connessa alla limitata portata applicativa della norma. Invero, già dalla rubrica della stessa, si deduce che il legislatore non ha inteso parlare di sussidiarietà orizzontale in senso generale, bensì, esclusivamente di quella sua particolare estrinsecazione in cui vengono ad essere coinvolti i cc.dd. Enti del Terzo Settore. ↑
8. Sul principio del risultato si guardi al recentissimo contributo di F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici., in giustizia-amministrativa.it, 2023. Lo scritto riprende la relazione tenutasi a Firenze il 14 aprile 2023 in occasione del convegno su I principi nel codice dei contratti pubblici organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri. In particolare, secondo l’A., la collocazione topografica del principio del risultato all’art. 1, chiarisce l’intenzione che ha ispirato il legislatore nell’anteporre alle altre disposizioni del codice un titolo appunto riservato ai principi. Oltre alla loro naturale funzione di norme di carattere generale e trasversale da leggersi in combinato disposto con i numerosi articoli del decreto, «il legislatore ha infatti preso atto della rilevante complessità di una disciplina che, vuoi per ragioni dipendenti dalla tecnica normativa delle istituzioni dell’Unione europea e ben visibile nel pacchetto di direttive del 2014, vuoi per ragioni legate al nostro ordinamento e in particolare all’esperienza – in verità non sempre di successo – della c.d. codificazione del diritto amministrativo, ha impegnato l’amministrazione, gli operatori economici, insieme ai pratici e teorici del diritto, nella non facile lettura e nel coordinamento di norme decisamente molto numerose».Sul tema sia consentito richiamare anche i contributi di S. Perongini, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, in Dir. soc., 2022, pp. 551 ss.; F. Saitta, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, in http://www.giustiziainsieme.it, 2023; F. Fracchia, Il principio di risultato, in R. Ursi (a cura di), Studi sui principi generali nel codice dei contratti pubblici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2024, pp. 1 ss. ↑
9. Sia qui consentito riportarne il testo per facilità di consultazione. Secondo il nuovo art. 1 del Codice: «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. 2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato “codice” e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva». ↑
10. Per completezza espositiva, è opportuno segnalare che ai requisiti di ordine generale, segue la dimostrazione dei requisiti soggettivi di ordine speciale di cui all’art. 100 del Codice degli appalti: idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali. ↑
11. Momentaneamente in disparte il profilo sostanziale, dal punto di vista formale, il legislatore ha optato per un’articolazione della disciplina in cinque distinti articoli, in sostituzione dell’unico articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016. La citata disposizione, sebbene mutasse in larga misura il testo dell’art. 57 della direttiva europea 24/2014, può essere considerata una delle più dibattute nell’ambito del contenzioso in materia di contratti pubblici. Ne deriva una scelta legislativa frutto di non più rinviabili istanze di semplificazione e chiarificazione normativa, finalizzata a consentire – anche attraverso rubriche caratterizzate da una terminologia più chiara e precisa – agli operatori economici e alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di meglio orientarsi nel panorama giuridico. ↑
12. Con una terminologia più chiara ed esplicita rispetta a quella utilizzata nel Codice del 2016, il legislatore ha voluto distinguere espressamente le cause di esclusione al ricorre delle quali non è lasciato alcun margine di valutazione alla stazione appaltante (art. 94), da quelle che, invece, richiedono, ai fini della concreta rilevanza sull’affidabilità dell’operatore economico, a una valutazione discrezionale (art. 95). Non si tratta di un cambiamento radicale, piuttosto di una formalizzazione legislativa di una distinzione già utilizzata nella giurisprudenza antecedente all’entrata in vigore del nuovo Codice. In argomento si veda F. Fichera, Le cause di esclusione automatiche e non automatiche degli operatori economici, relazione al convegno Il Codice dei contratti pubblici ad un anno dalla Riforma, 4-6 marzo 2024, Consiglio di Stato, Palazzo Spada, Roma, ora disponibile in giustizia-amministrativa.it, 2024. A dire dell’A., «tale netta distinzione non figura nel diritto unionale di riferimento, che, oltre a non enucleare espressamente cause di esclusione obbligatoria e facoltativa, prevede che anche al verificarsi delle cause di esclusione obbligatoria sia consentito all’operatore economico di fornire prova di aver adottato misure correttive (c.d. di self-cleaning) sufficienti a riacquisire propria affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Le direttive UE in materia di appalti, infatti, non impongono alcun automatismo espulsivo, consentendo agli operatori, anche in presenza di motivi di esclusione obbligatoria, di fornire alle stazioni appaltanti la prova di aver riacquistato il possesso dei requisiti di ordine morale con l’adozione di misure di self-cleaning e obbligando, per altro verso, le amministrazioni aggiudicatrici a valutare le misure correttive intraprese dall’operatore economico». ↑
13. Si guardi, nello specifico, all’elenco tassativo di reati fornito dal comma 1 dell’art. 94 del d. lgs. n. 36/2023. Se ne riporta il testo per facilità di consultazione: «È causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti reati: a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale oppure delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis oppure al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio dell’Unione europea, del 24 ottobre 2008; b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317,318,319,319-ter, 319-quater, 320,321,322,322-bis, 346-bis, 353,353-bis, 354,355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile; c) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; d) frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, del 26 luglio 1995; e) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche; f) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109; g) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24; h) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione». ↑
14. Ai sensi del successivo comma 2 dell’art. 94: «È altresì causa di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. La causa di esclusione di cui all’articolo 84, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato». ↑
15. Per un approfondimento sul tema delle interdittive antimafia, sia qui consentito richiamare L. Bordin, Le interdittive antimafia tra potere prefettizio e sindacato del giudice amministrativo, in Federalismi.it, 14, 2023, pp. 21 ss.; R. Greco, La Giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di misure antimafia, in giustizia-amministrativa.it, 2024. Secondo quest’ultimo, l’esigenza di “fare il punto” sulle misure amministrative antimafia, con particolare riguardo ai principali approdi raggiunti dalla giurisprudenza amministrativa in tema di informative interdittive, «si impone oggi per un duplice ordine di ragioni: da un lato, per la crescente diffusività di tali misure, che hanno da tempo abbandonato la loro originaria connotazione “di nicchia”, circoscritta al solo settore degli appalti pubblici, per trasformarsi in strumenti ordinari di prevenzione delle infiltrazioni mafiose nell’economia e del mercato; dall’altro, alla luce dei ripetuti interventi di modifica che hanno interessato negli ultimi anni il quadro normativo, culminando in quelli operati con il decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 dicembre 2021, n. 233, i quali sono verosimilmente destinati a produrre un impatto “sistemico” che andrà ben oltre la (pur rilevante) portata dei nuovi istituti introdotti». ↑
16. Si guardi, in particolare, a quanto affermato da Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847: «L’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34-bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione; in mancanza di espressa indicazione normativa – il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati – vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipare in situazione di controllo ad altre procedure di gara (in tal senso, del resto, sia pur incidenter tantum, si è espressa Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268 e, più recentemente, V, 11 gennaio 2021, n. 387)». ↑
17. Così come rilevato nella citata relazione illustrativa al Codice dei contratti, redatta dal Consiglio di Stato, già nell’Atto di segnalazione Anac n. 3 del 27 luglio 2022 (e nelle successive proposte emendative del 25 luglio 2022) si era fatta presente l’opportunità concreta di «allineare l’ambito soggettivo di applicazione del requisito previsto dall’art. 80, comma 2, decreto legislativo n. 50/2016, rispetto ai soggetti sottoposti alle verifiche antimafia ai sensi dell’art. 85 del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. n. 159/2011)». ↑
18. Quanto al riferimento agli amministratori di fatto, la norma introduce un’importante novità rispetto alle pregresse disposizioni codicistiche: recependo principi già affermati dalla giurisprudenza amministrativistica in costanza della previgente formulazione normativa. Secondo i giudici di Palazzo Spada l’assenza di un’investitura formale non può essere idonea ad eludere l’intervento delle cause di esclusione, da cui il riconoscimento della rilevanza sostanziale del ruolo concretamente svolto all’interno della società. A questo proposito, sia qui consentito richiamare la pronuncia del Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23: «Nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra tuttavia l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso, come sottolineato nella stessa ordinanza di remissione, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.A ben vedere, in altre parole, in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.Detta conclusione non è smentita dal menzionato art. 45 della direttiva U.E., il quale anzi, facendo riferimento, come già innanzi riportato, a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura». ↑
19. Nello specifico, secondo la vecchia disciplina, l’esclusione operava qualora l’impresa non dimostrasse completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata: scatenando una forma di “caccia all’errore” o alla dimenticanza da parte delle imprese controinteressate. In argomento si veda ancora, F. Fichera, Le cause di esclusione automatiche e non automatiche degli operatori economici, cit., spec. 8. Secondo l’A., alla base della scelta legislativa di non riproporre tale importante estensione soggettiva, «vi è senz’altro, da un lato, la volontà di ravvedersi dalla violazione del divieto di gold plating in cui era “caduto” il precedente legislatore, la cui fuga in avanti (o meglio, all’indietro, considerando che l’esclusione colpiva l’impresa anche se la causa escludente riguardasse un soggetto cessato dalla sua carica prima della pubblicazione del bando) non trovava adeguata copertura legislativa nella normativa europea di riferimento. Dall’altro lato, a determinare tale importante novità sono state anche ragioni di carattere “pratico”. Non può trascurarsi, infatti, che l’applicazione della disposizione avesse creato un significativo contenzioso correlato alle modalità di identificazione dei soggetti interessati, e, in particolare, al ruolo della stazione appaltante, la quale, a fronte di una compiuta identificazione di questi ultimi, poteva procedere essa stessa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici ai quali la stessa, a differenza del dichiarante, avrebbe potuto avere ad accesso». ↑
20. Il nuovo art. 95, comma 1, lett. b, rinvia alla disposizione di cui all’art. 16 del medesimo Codice, il quale modifica il precedente art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016. In forza delle novità legislative introdotte, l’attuale versione prevede: «Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro». ↑
21. In argomento si veda G. Fidone, I gravi illeciti professionali come motivo di esclusione dalle gare pubbliche: l’affidabilità e l’integrità dell’impresa quali concetti giuridici indeterminati, in Dir. amm., 3, 2022, pp. 779 ss. La disciplina previgente attribuiva di fatto a ciascuna stazione appaltante un potere valutativo delle vicende dell’impresa, che doveva essere esercitato sulla base del principio di proporzionalità, richiamato dallo stesso Considerando 101, terzo periodo, della direttiva 2014/24/UE. Ciascuna stazione appaltante era, così, tenuta a valutare la rilevanza dei fatti oggetto di contestazione (costituenti l’illecito professionale) in relazione alla loro incidenza sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico. A dire dell’A., la ratio della disciplina era evidente: evitare che la stazione appaltante stipulasse contratti ovvero li mantenesse in essere con imprese inaffidabili o corrotte. ↑
22. Le Linee Guida ANAC n. 6 sono state adottate con la delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e successivamente aggiornate con la delibera n. 1008 dell’11 ottobre 2017. Sul loro contenuto si è espresso il Consiglio di Stato nei pareri n. 2286 del 3 novembre 2016 e n. 2042 del 25 settembre 2017. ↑
23. In particolare, secondo il parere interlocutorio del Cons. Stato, sez. cons., 23 ottobre 2018, n. 2616, richiamato a sua volta da Cons. Stato, III, 2 agosto 2021, n. 5659, la «chiara e inequivoca – e logica e forse inevitabile – scelta del legislatore, prima di tutto, e al massimo grado di quello eurounitario, di optare per una tecnica normativa imperniata sull’uso di termini generici introduttivi di concetti giuridici indeterminati, che rimandano naturalmente al completamento del precetto in sede applicativa mediante integrazione del fatto facendo ricorso a nozioni e valutazioni anche extragiuridiche (paradigmatico è l’art. 57 par. 4 lett. c) della direttiva UE 24/2014, secondo un approccio che, peraltro, a suo tempo era stato già seguito, in Italia dalla normativa contabilistica degli anni ’20 del secolo scorso ed il cui successivo abbandono non sembra avere dato risultati appaganti). Ciò sul rilievo che la casistica degli illeciti è molto vasta, oltre che mutevole, e che l’apprezzamento del fatto in questa materia ha un peso preponderante, il che rende impossibile ovvero illusorio e controproducente prevedere ex ante ogni singola ipotesi». ↑
24. In questo senso v. Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1367: «Sulla scorta del delineato quadro giurisprudenziale nonché dei pareri di questo Consiglio del 3 novembre 2016, n. 2286 e del 25 settembre 2017, n. 2042, si ricava, altresì, l’utilità, ma non la decisività, delle linee guida ANAC n. 6, approvate con la delibera del 16 novembre 2016, n. 1293 ed aggiornate con la delibera dell’11 ottobre 2017, n. 1008 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, emanate in attuazione dell’art. 80, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016), al fine della soluzione interpretativa da fornire della disposizione normativa più volte citata, che, peraltro, non smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico». ↑
25. In questo senso si vedano ex multis: Cons. Stato, V, 5 marzo 2020 n. 1605; Id., 24 gennaio 2019 n. 586; 25 gennaio 2019, n. 591; 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018 n. 7231. ↑
26. La scelta di prediligere una predisposizione separata dell’articolo tipizzante l’illecito professionale rende necessaria una lettura coordinata di quest’ultimo con la disciplina generale sui motivi di esclusione. In argomento, secondo quanto riportato nella citata relazione illustrativa al Codice: «I) si è rimessa alla disposizione generale in materia di cause di esclusione di cui all’art. 96 la disciplina “cornice” in punto di:– individuazione del momento iniziale di decorrenza del triennio per ciascuna causa non automatica di esclusione;– previsione di un onere di comunicazione e produzione da parte dell’operatore economico dei provvedimenti giudiziali, con riguardo alle fattispecie di causa “non automatica” di esclusione che trovi fonte in un provvedimento di una Autorità di settore, ovvero dei provvedimenti giudiziali per quelle integranti reato, e disciplina delle conseguenze dell’inottemperanza a tale onere in punto di decorrenza del periodo triennale di possibile esclusione;

    II) è stata invece rimessa all’art. 98 sull’illecito professionale la individuazione dell’autorità competente a disporre l’esclusione facoltativa, nonché la enumerazione e descrizione delle fattispecie rilevanti e dei mezzi di prova delle medesime: ivi, peraltro, quanto alle fattispecie penalmente rilevanti, è stata perimetrata la portata dell’obbligo motivazionale in relazione alla diversa valenza dimostrativa delle “fonti” utilizzate dalla stazione appaltante ove si risolva ad avvalersi di tale causa facoltativa di esclusione». ↑

27. Se ne riporta il testo integrale per facilità di consultazione: «è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».In argomento si veda G. Pesce, L’ammissione alle procedure, in M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2025, spec. 922 ss. Secondo l’A., la disciplina relativa ai motivi di esclusione, intesa quale criterio di selezione qualitativa degli operatori economici, è stata orientata dal legislatore europeo ad un approccio sostanzialistico. Nello specifico, il considerando n. 102 della direttiva sottolinea l’importanza di offrire agli operatori economici l’opportunità di adottare misure idonee a garantire «l’osservanza degli obblighi volti a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo». ↑
28. Il passaggio è ripreso da Corte giust., sentenza 14 gennaio 2021, C-387/19, RTS infra BVBA and Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, ECLI:EU:C:2021:13. In senso conforme si veda, anche, Corte giust., sentenza 11 giugno 2020, C-472/19, Vert Marine SAS, ECLI:EU:C:2020:468: «A tale riguardo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 38, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/23, un operatore economico che si trovi in una delle situazioni contemplate, inter alia, nel paragrafo 4 di tale articolo può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione e che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di misure correttive (self-cleaning) [v., per analogia, per quanto riguarda l’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), che è equivalente all’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 49 e giurisprudenza ivi citata]. Dalla formulazione dell’articolo 38, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/23 risulta che, prevedendo che un operatore economico possa fornire la prova delle misure correttive adottate, tale disposizione conferisce agli operatori economici un diritto che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima». ↑
29. Già in tempi risalenti, la giurisprudenza amministrativistica si era espressa sulla necessità di evitare esclusioni automatiche in caso di sentenze penali di condanna: prospettando l’opportunità di una valutazione puntuale circa l’incidenza della condanna sulla affidabilità del concorrente. Questa valutazione deve tenero conto della natura del reato, delle circostanze, della pena inflitta e del tempo intercorso dalla sua commissione, al fine di evitare abusi se non, addirittura, censure di illegittimità costituzionale della norma. In questa direzione Cons. Stato, VI, 24 ottobre 2000, n. 5715, ha, così, suggerito di rapportare con attenzione la condotta sanzionata agli interessi in gioco. ↑
30. Nello specifico, ai sensi dell’art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016: «un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti». ↑
31. Cfr., ancora, le già citate Linee Guida n. 6. Secondo quanto indicato dal punto 14.2: «L’adozione delle misure di self-cleaning interviene entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. I fatti verificatisi successivamente al termine di presentazione delle offerte sono tempestivamente comunicati alla stazione appaltante con indicazione delle misure di self- cleaning adottate». ↑
32. In argomento si veda G. Fidone, I gravi illeciti professionali come motivo di esclusione dalle gare pubbliche: l’affidabilità e l’integrità dell’impresa quali concetti giuridici indeterminati, cit., pp. 779 ss., spec. 11 ss. L’A. affronta il tema delle misure di self-cleaning nell’ambito del potere di valutazione della stazione appaltante nei procedimenti di esclusione concernenti i gravi illeciti professionali. A dire dello stesso, riferendosi alla ormai precedente formulazione, la caratteristica principale della disciplina delle misure di riparazione era la c.d. efficacia pro futuro: «ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera dell’operatore economico».In questa direzione, rileva sempre l’A., si orientava la giurisprudenza maggioritaria. A dire dei giudici amministrativistici, infatti, le misure di self-cleaning dovevano essere considerate una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondevano alla finalità di mantenere l’operatore economico sul mercato. Per queste ragioni, non possono certamente essere considerate idonee a sanare l’illiceità di condotte pregresse, potendo rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione. In questo senso si vedano ex multis: Cons. Stato, III, 2 agosto 2021 n. 5659; Cons. Stato, V, 6 aprile 2020 n. 2260; T.A.R. Lazio, Roma, II, 2 marzo 2018, n. 2394; T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 26 febbraio 2018 n. 218; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 10 novembre 2017, n. 2123; T.A.R. Puglia, Bari, III, 1 ottobre 2018, n. 1252; T.A.R. Lazio, Roma, II, 23 luglio 2018, n. 8309. ↑
33. Si vedano, in particolare, Cons. Stato, V, 30 maggio 2022, nn. 4362 e 4363. Secondo l’interpretazione fornita nelle pronunce citate, occorre distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la Quinta Sezione ha ritenuto che «l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self-cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi». ↑
34. La vicenda concerneva la partecipazione di un’impresa ad una procedura di evidenza pubblica. Durante la pendenza della gara, protrattasi per anni, emergeva tuttavia il concretizzarsi di un fatto idoneo a integrare una causa di esclusione. Nel giudizio di primo grado, in conformità all’orientamento più rigido, il Tar aveva ritenuto che una volta emersa una causa di esclusione, il self-cleaning, in una logia formalistica, non potesse intervenire per impedire l’esclusione dalla gara. In questa direzione i giudici di prime cure, richiamando una vicenda analoga che ha visto convolte le stesse parti del caso di specie, condividevano l’osservazione secondo cui «Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento» (così Cons. Stato, III, 6 dicembre 2021, n. 8160). In grado di appello, i Giudici di Palazzo Spada, allineandosi ai principi espressi dalla Corte di Giustizia, già recepiti in altre isolate sentenze del Consiglio di Stato, hanno rilevato che le misure di self-cleaning, «contrariamente a quanto sostenuto dal TAR (che, a sua volta, ha richiamato un orientamento della giurisprudenza assai diffuso, fondato sul principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107; Cons. Stato Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198), devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016. […] Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self-cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori partecipanti ad una gara, al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità, ingenerato da vicende penali pregresse, verificatesi tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, in definitiva al principio di concorrenza» (Cons. Stato, III, 20 febbraio 2023, n. 1700). ↑
35. Interviene in ausilio la stessa relazione di accompagnamento al Codice, in cui è stato precisato che «I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la “nuova” versione allargata del self-cleaning aderente alla direttiva 24/2014 UE: conformemente all’incipit del paragrafo 6 dell’art. 57 della direttiva (“Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”) nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, restano fuori dal perimetro applicativo dell’istituto le violazioni fiscali e previdenziali di cui al comma 6 dell’art. 94 e al comma 2 dell’art. 95 (in passato entrambe contenute nel al comma 4 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016)». ↑
36. La letteratura in tema è, pressocché, sterminata, valgano qui alcuni specifici richiami, in ragione della sua rilevanza sia sotto il profilo procedimentale, ma anche processuale: da cui deriva la sua origine. Andando per gradi. Con specifico riferimento all’ambito processual amministrativistico, il principio di diritto, ormai recepito dall’art. 27 c.p.a, impedisce al giudice di esprimersi sulla domanda senza la preliminare e regolare integrazione del contraddittorio tra le parti. In argomento si veda tra tutti F.G. Scoca, I principi del giusto processo, in Id. (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2020, spec. 172-173. Il contraddittorio, per essere garantito, deve oggi rispondere ai requisiti della completezza e della continuità. In particolare, per quanto concerne il profilo della continuità, il contraddittorio deve essere mantenuto integro per l’intera durata del processo. Ciò significa che la dialettica tra le parti deve essere organizzata razionalmente e che il «dialogo» con il giudice deve essere costante. Il contraddittorio deve essere garantito sia nella fase istruttoria, specialmente nella formazione delle prove, sia nella fase di formazione del convincimento del giudice. Secondo l’A., infatti, questo implica che «nessuna decisione del giudice, sia istruttoria, sia di merito, possa essere adottata senza che le parti abbiano avuto modo di pronunciarsi preventivamente sulla questione da decidere».Da questo crinale, rilevano le tanto vagliate analogie sul piano procedimentale: storicamente fondate su un’elaborazione giuridica, radicata nella teoria giuridica austro-tedesca, secondo cui giudicare e amministrare sono concetti equiparabili, che necessitano di regole valevoli, tanto per la funzione del giudicare, quanto per la funzione dell’amministrare. Imprescindibile la dottrina di M. Nigro, Sulle decisioni amministrative, in Foro Amministrativo, 1950, pp. 17 ss. Il recepimento del suo pensiero, di cui è intrisa la legge sul procedimento amministrativo, segna il passaggio verso la progressiva, e, ormai, inarrestabile trasposizione del modello del contraddittorio anche al procedimento amministrativo: il quale assume oggi un carattere simil-processuale, in un’ottica “para-contenziosa”. In questa direzione si veda anche il contributo di F. Figorilli, Il contraddittorio nel procedimento amministrativo (dal processo al procedimento con pluralità di parti), ESI, Napoli, 1996. Secondo l’A, il rapporto tra autorità e amministrato ha subito, nel corso di più di un secolo di elaborazione teorica, una profonda trasformazione caratterizzata da una tendenziale diminuzione del carattere autoritativo dell’azione dei pubblici poteri, grazie anche all’enucleazione, da parte della giurisprudenza amministrativa, di principi generali che rappresentano sempre più i parametri di legittimità dell’agire dell’amministrazione. È proprio in questa linea di tendenza che si inserisce la disciplina generale del contradditorio procedimentale: contenuta nella legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto volta a dar vita ad una vera e propria norma sulla funzione amministrativa. Ciò contribuisce a garantisce una maggiore trasparenza e chiarezza nei meccanismi decisionali che conducono alla formazione della regola nel caso concreto. Invero, sebbene la trasposizione del citato principio dal processo al procedimento non è indenne da contraddizioni, esso consente di realizzare un procedimento con pluralità di parti: favorendo una determinazione più compiuta del rapporto giuridico che lega l’amministrazione all’amministrato. ↑
37. Si pensi alle analogie con le misure adottate dal Prefetto. In argomento si veda M.A. Sandulli, Il contraddittorio nel procedimento della nuova interdittiva antimafia, in giustiziainsieme.it, 25 maggio 2023. Il tema del contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’informazione antimafia (liberatoria o interdittiva) ha assunto oggi massima attualità per effetto del c.d. decreto discovery, n. 152 del 2021. Orbene, secondo l’A., oltre ai vantaggi connessi alla riduzione del rischio di errore in procedimenti concernenti l’accertamento di fatti complessi, se non addirittura di tipo indiziario, un efficace contradditorio procedimentale: «a) consentirebbe all’impresa di esercitare in sede procedimentale i propri diritti di difesa e di spiegare le ragioni alternative di determinati atti o condotte, ritenuti dalla Prefettura sintomatici di infiltrazione mafiosa, nonché di adottare, eventualmente su proposta e sotto la supervisione della stessa Prefettura, misure di self cleaning, che lo stesso legislatore potrebbe introdurre già in sede procedimentale con un’apposita rivisitazione delle misure straordinarie, ad esempio, dall’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014, conv. con mod. in l. n. 114 del 2014, da ammettersi, ove la situazione lo consenta, prima e al fine di evitare che si adotti la misura più incisiva dell’informazione antimafia; b) consentirebbe allo stesso Prefetto di intervenire con il provvedimento interdittivo quale extrema ratio solo a fronte di situazioni gravi, chiare, inequivocabili, non altrimenti giustificabili e giustificate dall’impresa, secondo la logica della probabilità cruciale, di infiltrazione mafiosa, all’esito di una istruttoria più completa, approfondita, meditata, che si rifletta in un apparato motivazionale del provvedimento amministrativo, fondamento e presidio della legalità sostanziale in un ordinamento democratico, che sia il più possibile esaustivo ed argomentato; c) consentirebbe infine al giudice amministrativo di esercitare con maggiore pienezza il proprio sindacato giurisdizionale sugli elementi già valutati dalla Prefettura in sede procedimentale, anche previo approfondimento istruttorio nel contraddittorio con l’impresa, nonché sul conseguente corredo motivazionale del provvedimento prefettizio, e di affinare così ulteriormente, nell’ottica della full jurisdiction, i propri poteri cognitori e istruttori in questa delicata materia, crocevia di fondamentali valori costituzionali, eurounitari e convenzionali in gioco». ↑
38. Rappresentative del concetto, risuonano le parole di F. Cordero, Procedura penale, Giuffrè, Milano, 2001, spec. 232 ss., «sarebbe un finto processo se il pubblico ministero perseguisse fantasmi intellettuali, diavoli ovvero santi, cose inanimate, bestie, persone giuridiche, enti collettivi, cadaveri. Bisogna che l’imputazione evochi una persona fisica, esista o no in carne ed ossa. Stiamo parlando dei presupposti (a parte rei) mancando i quali il processo sarebbe pura apparenza». ↑
39. In particolare, in forza del principio di autonomia della responsabilità previsto dall’art. 8 del d.lgs. n. 231/2001, una volta accertato il collegamento funzionale tra l’autore del reato e l’ente, la responsabilità e, dunque, l’imputabilità degli effetti dell’illecito nei confronti dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile: con la conseguenza che la responsabilità dell’ente è disgiunta da quella della persona fisica che ha commesso il reato. ↑
40. Sia qui sufficiente richiamare la previsione dell’art. 5 comma 1 del decreto, in base al quale «l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio». Particolare rilievo assume la presenza della congiunzione «o» che implica la sufficienza che il reato sia stato posto in essere nell’interesse dell’ente, non occorrendo, ai fini della responsabilità dello stesso, che questo ne abbia anche tratto vantaggio: ciò significa che, ai fini dell’imputabilità dell’illecito, vi può essere anche solo «interesse» e non anche «vantaggio».Questa conclusione è desumibile, altresì, dall’art. 12 comma 1 lett. a) del citato decreto che, nel prevedere la riduzione della sanzione pecuniaria nell’ipotesi in cui l’autore del reato abbia commesso il fatto «nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne abbia ricavato vantaggio o ne abbia ricavato un vantaggio minimo», sancisce comunque la responsabilità anche laddove non vi sia alcun vantaggio da parte dell’ente. In altre parole, i requisiti dell’interesse e del vantaggio devono essere considerati tra loro alternativi, costituendo il primo il requisito necessario e sufficiente per l’imputabilità dell’illecito all’ente, nei confronti del quale il secondo si pone in termini ultronei e di non essenzialità. Ne deriva che, il citato criterio oggettivo di imputazione della responsabilità deve essere individuato nella effettiva dimostrazione del ruolo dell’ente quale destinatario del risultato conseguito per mezzo del reato commesso dalla persona fisica ad esso funzionalmente collegata.Tutto ciò premesso, in dottrina, sul tema del vantaggio sia qui consentito richiamare G. De Vero, La responsabilità, cit., pp. 162 ss., il quale si occupa di differenziarne la portata rispetto al concetto di “profitto”. Ai fini della definizione della nozione di vantaggio non è essenziale né la sua patrimonialità, potendo esso consistere anche in utilità non patrimoniali, né la necessità che la singola operazione cui è diretto l’illecito debba recare profitto, potendo la stessa, complessivamente considerata, permettere il raggiungimento di una posizione di vantaggio per l’ente. Parimenti, secondo T.E. Epidendio, L’illecito dipendente da reato, in A. Bassi, T.E. Epidendio, Enti e responsabilità da reato, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 166 ss., l’interesse dell’ente non deve necessariamente consistere in una valutazione economica, potendo assumere rilevanza in tutti i casi in cui il reato viene commesso non nella previsione di un beneficio patrimoniale monetariamente valutabile, ma di un miglioramento della posizione dell’ente sul mercato.

    Infine, sul ruolo complessivo dell’interesse e del vantaggio nella strutturazione della responsabilità in capo all’ente, sia vedano: A. Astrologo, “Interesse” e “vantaggio” quali criteri di attribuzione della responsabilità dell’ente nel d.lgs. 231/2001, in Ind. pen., 2003, pp. 649 ss.; G. De Simone, La responsabilità da reato, cit., pp. 32 ss. In particolare quest’ultimo, dopo essersi soffermato sulle problematiche ermeneutiche concernenti il citato binomio, si sofferma sulla peculiare compatibilità del criterio di imputazione ai reati colposi previsti nel decreto legislativo n. 231. ↑

41. Nello specifico, nell’ipotesi di cui primo modello di imputazione, incentrato sul presupposto che il reato sia stato commesso da soggetto in posizione apicale, il legislatore ha ritenuto sufficiente la commissione di un dato reato da parte di una persona fisica in posizione al vertice dell’ente, nell’interesse di questo o a suo vantaggio. In questo caso, l’esonero da responsabilità – da provarsi a carico dell’ente medesimo – può configurarsi solo nelle sottoindicate specifiche ipotesi: se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di Organizzazione e di Gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (art. 6 comma 1 lett. a); se l’ente nella sua organizzazione ha introdotto un autonomo Organismo di Vigilanza con i compiti di controllo sul funzionamento e sull’osservanza del Modello (art. 6 comma 1 lett. b); se il reato è stato commesso perché il reo ha eluso «fraudolentemente i Modelli di Organizzazione e di Gestione» (art. 6 comma lett. c) predisposti ed attuati; se non vi sia stata omissione o carenza della vigilanza da parte dell’apposito Organismo (art. 6 comma 1 lett. d).Diversamente, per quanto riguarda, il secondo modello, relativo al reato commesso dai soggetti sottoposti, la normativa richiede per la riconducibilità della responsabilità all’ente, non solo che il reato sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio, ma anche che la condotta criminosa della persona «sottoposta» sia stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e di vigilanza sulla medesima da parte dei soggetti in posizione apicale. ↑
42. Ai sensi dell’art. 13, comma 2 e 3, del d. lgs. n. 231/2001, rubricato «Casi di riduzione della sanzione pecuniaria»: «La sanzione è ridotta da un terzo alla metà se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado: a) l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso; b) è stato adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Nel caso in cui concorrono entrambe le condizioni previste dalle lettere del precedente comma, la sanzione è ridotta dalla metà ai due terzi». ↑
43. Si veda nello specifico l’art. 17 del d. lgs. n. 231/2001. Se ne riporta il testo per facilità di consultazione: «Ferma l’applicazione delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti condizioni: a) l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso; b) l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; c) l’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca». ↑
44. In argomento, si veda tra tutti A. Rossi, I soggetti persone giuridiche: su quali enti vigila il D.Lgs. 231?, in Aa.Vv., D.lgs. 231: dieci anni di esperienze nella legislazione e nella prassi, in Soc., n. spec., 2011, pp. 23 ss. ↑
45. L’Organismo di Vigilanza è dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, con il precipuo fine di vigilare sul funzionamento, l’efficacia e l’osservanza del modello, nonché di curarne l’eventuale aggiornamento. In via generale, spetta, altresì, all’OdV il compimento delle mansioni di: informazione e formazione sul Modello, mediante la promozione di iniziative specifiche e la risposta a richieste interne di chiarimento e/o di consulenza; gestione dei flussi informativi da e verso l’OdV; formulazione di proposte sanzionatorie agli organi e funzionari competenti in caso di violazioni del Modello. È opportuno precisare che, ai fini dello svolgimento degli adempimenti citati, l’Organismo, anche per il tramite delle risorse di cui dispone, può: effettuare con e senza preavviso, tutte le verifiche e le ispezioni ritenute opportune ai fini del corretto espletamento dei propri compiti; accedere liberamente presso tutte le funzioni, gli archivi e i documenti dell’ente, senza alcun consenso preventivo o necessità di autorizzazione, al fine di ottenere ogni informazione, dato o documento ritenuto necessario; disporre, ove occorra, l’audizione delle risorse che possano fornire indicazioni o informazioni utili in merito allo svolgimento dell’attività della Società o ad eventuali disfunzioni o violazioni del Modello; avvalersi, sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità, dell’ausilio di tutte le strutture della società ovvero di consulenti esterni. ↑
46. L’Organismo di Vigilanza è nominato dall’organo di gestione dell’ente, il quale ne da comunicazione al professionista incaricato a cui compete l’accettazione formale dell’incarico. L’Organismo di Vigilanza, ai fini del superamento dell’eventuale giudizio di estraneità dell’ente, deve possedere una serie di requisiti legali. Anzitutto, l’Organismo di Vigilanza deve essere autonomo. Il requisito dell’autonomia deve riferirsi all’Organismo in quanto tale e dovrà intendersi quale libertà di autodeterminazione e di azione, con totale esercizio della discrezionalità tecnica nell’espletamento delle proprie funzioni. Segue, poi, l’indipendenza. L’OdV deve essere scevro da condizionamenti dipendenti da legami di sudditanza rispetto al vertice di controllo e deve essere un organo terzo, collocato in posizione di indipendenza anche gerarchica, con capacità di adottare provvedimenti e iniziative autonome. Sempre sotto il profilo dell’indipendenza, i membri dell’OdV non devono essere in conflitto di interessi con la società: dovendo, di fatto, risultare indipendenti dalla società stessa e dal suo management. L’organo di controllo deve, poi, essere in possesso dei requisiti di professionalità: intesa come insieme di strumenti e tecniche necessari allo svolgimento dell’attività assegnata, sia di carattere giuridico che ispettivo e consulenziale. Ancora, all’Organismo deve essere assicurata la continuità di azione: al fine di garantire una efficace e costante attuazione del Modello, l’OdV deve monitorare in modo costante la coerenza tra i comportamenti previsti dal modello e le attività in concreto svolte dai destinatari dello stesso. Per fare ciò può essere provvisto di budget e risorse. Infine, rilevano l’onorabilità e l’assenza di conflitti di interessi. Questi ultimi devono intendersi nei medesimi termini previsti dalla legge con riferimento ad amministratori e sindaci se presenti. ↑
47. Con l’emanazione del d. lgs. 7 luglio 2011, n. 121, entrato in vigore il 16 agosto 2011, il legislatore ha dato attuazione alle note direttive 2008/99/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 e 2009/123/CE in tema di tutela penale dell’ambiente. In particolare, con l’art. 2 del citato decreto, che ha introdotto nel d. lgs. n. 231/2001 la fattispecie di cui all’art. 25-undecies, è stata estesa agli enti la c.d. responsabilità amministrativa per taluni reati ambientali. Nello specifico, infatti, non tutti i reati ambientali sono stati considerati dal legislatore come produttivi della suddetta responsabilità amministrativa degli enti. Nonostante qualche disallineamento tra le direttive europee e la normativa italiana, a titolo esemplificativo, gli enti possono oggi essere sanzionati per i reati di inquinamento ambientale, smaltimento abusivo dei rifiuti, immissioni in atmosfera, scarico di acque reflue. Per un approfondimento sul tema, si vedano: A. Scarcella, Commento al d. lgs. 121/2011, in G. dir., 38, 2011, pp. 30 ss.; L. Pistorelli, A. Scarcella, Sulle novità di rilievo penalistico introdotte dal Decreto Legislativo di recepimento della Direttive CE in materia di ambiente (D.Lgs. 7 luglio 2011, n. 121) – Rel. n. III/09/2011 a cura dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, in Dir. pen. contemporaneo, 4 agosto 2011; C. Ruga Riva, Il decreto legislativo di recepimento delle direttive comunitarie sulla tutela penale dell’ambiente: nuovi reati, nuova responsabilità degli enti da reato ambientale, in Dir. pen. contemporaneo, 8 agosto 2011; V. Plantamura, Responsabilità individuali e degli enti nel d. lgs. 7 luglio 2011 n. 121 di attuazione delle direttive europee sulla tutela penale dell’ambiente, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2011, pp. 477 ss.; S. Sarno, La responsabilità da reato degli enti per i crimini ambientali tra contraddizioni legislative e normative di categoria, in Resp. amm. delle soc. e degli enti, 3, 2021, pp. 162 ss. ↑
48. Si veda, in particolare, Cons. Stato, 18 ottobre 2022, n. 8864. La pronuncia, nello specifico, esordisce richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui: «“il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da Parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (Cons. Stato, IV, 8 ottobre 2020, n. 5867)».Questa premessa ha portato i Giudici di Palazzo Spada a sottolineare la logicità della valutazione posta in essere dalla stazione appaltante, in ordine alla dimostrazione dell’insussistenza delle condizioni per ritenere esistente un potere di ingerenza attuale, continuativo e significativo del precedente amministratore di fatto della società. Invero, la riforma dell’assetto societario dell’ente «con riguardo alla posizione ed ai compiti dell’organo amministrativo si è mossa in una duplice direzione: da un lato, ha realizzato un sistema di deleghe gestorie in settori cruciali (appalti pubblici – rapporti infragruppo – esercizio del voto in sede assembleare), eliminando il precedente accentramento in capo ad un solo soggetto dei poteri amministrativi; dall’altro, ha individuato opportuni contrappesi rispetto al potere gestorio degli amministratori». ↑
49. Cfr. ancora Cons. Stato, n. 8864/2022, cit. ↑
50. In argomento si veda, ancora F. Fichera, Le cause di esclusione automatiche e non automatiche degli operatori economici, cit., spec. 21. Riferendosi, all’onere motivazione di cui alla disciplina del grave illecito professionale, in questa stessa direzione «si era, in effetti, pronunciata la giurisprudenza formatasi sotto il previgente art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016, la quale riteneva che ove la stazione appaltante non ritenesse la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale non vi fosse l’obbligo di esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa. Portato alle estreme conseguenze, tale principio implicava che la stazione appaltante dovesse motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni. […] Con l’entrata in vigore del nuovo Codice, che nella sostanza non ha cambiato la disciplina prevista dall’art. 80, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 (la quale prevedeva espressamente l’obbligo di motivazione solo in caso di esclusione), può ritenersi che, in applicazione dei principi generali in materia di motivazione (v. art. 3 della L. 241 del 1990), le stazioni appaltanti siano chiamate a motivare, seppur in modo “meno puntuale” e “più attenuto”, anche i provvedimenti di ammissione alla gara. Il riferimento alla “puntualità” della motivazione previsto dall’art. 98, infatti, accentua lo sforzo motivazionale richiesto alla stazione appaltante in sede escludente, ma tuttavia non la esautora dal generale obbligo motivazionale, se pur in questo caso più graduato, che pervade i provvedimenti amministrativi, ivi compresi quelli di ammissione alla gara. Come precisato nella Relazione di accompagnamento al Codice, il maggior sforzo motivazionale richiesto in caso di esclusione nasce anche dalla valorizzazione della “presunzione di innocenza” di cui all’art. 27 della Costituzione, da cui discende la necessità di motivare “puntualmente”, in presenza di illeciti che non sono stati accertati con una sentenza passata in giudicato». ↑
51. In argomento si veda il contributo di M. Bonsegna, L. Tarricone, Il nuovo Codice degli appalti: le contestazioni di illeciti ex d.lgs. 231/2001 come motivo di esclusione, in Resp. amm. delle soc. e degli enti, 2, 2023. Secondo gli Aa., con l’entrata in vigore del nuovo Codice appalti si assiste a un effettivo incremento dell’elenco di disposizioni che collegano la normativa amministrativa con la responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/2001. Oltre a un profilo di incentivo per le imprese ad adottare efficaci procedure di self-cleaning tramite la creazione o potenziamento di Modelli organizzativi gestionali 231, il contributo annalizza la portata innovativa del Codice dei contratti pubblici anche nell’ottica di stanare taluni punti di criticità della nuova disciplina: fonte della cresceennte rilevanza delle contestazioni di illeciti ex d.lgs. 231/2001 quali motivo di esclusione. ↑
52. L’espressione compliance digitale mira a individuare un ambito di crescente impatto pratico: l’applicazione di tecnologie emergenti ai sistemi di contenimento del rischio di non conformità aziendale, legale e penale e, tra questi, ai modelli di organizzazione e gestione previsti dal d.lgs. 231/2001. In argomento si veda, anzitutto, A. Nisco, Riflessi della compliance digitale in ambito 231, in Sistemapenale.it, 14 marzo 2022, ora in L. Cornacchia, E.D. Crespo (a cura di), La responsabilità da reato degli enti: profili dogmatici e politico-criminali, Giappichelli, Torino, pp. 231 ss. Secondo l’A., dal punto di vista operativo, per compliance digitale ci si riferisce, anzitutto, alla gestione dei dati, al rispetto della normativa sulla riservatezza e alla prevenzione dei reati – nella species informatici – derivanti dallo svolgimento dell’attività d’impresa progressivamente improntata all’utilizzo dell’Intelligenza Artificiale. Nel contesto delineato dal d.lgs. 231/2001, discende altresì l’innovativo impatto derivante dall’applicazione delle nuove tecnologie informatiche, basate sull’Intelligenza Artificiale, al processo di valutazione dell’attività d’impresa ai parametri di legalità sanciti dal citato decreto e alle modalità operative relative al controllo e alla prevenzione dei reati in ambito societario.In questa versione si parla di Digital Criminal Compliance. L’utilizzo di strumenti di monitoraggio intelligente consente di attenzionare in tempo reale eventuali alert connessi alla concretizzazione dello specifico rischio reato e di ricondurre rapidamente l’attività aziendale a parametri di legalità. Questa combinazione permette alle aziende di operare controlli efficaci, rapidi e performanti – anche in ottica di gestione delle risorse – il tutto nella generale ottica di efficientamento dell’organizzazione aziendale. Sul tema applicato ai protocolli di prevenzione degli infortuni sul lavoro si veda S. Preziosi, Responsabilità da reato degli enti e intelligenza artificiale, in Resp. amm. delle soc. e degli enti, 4, 2020, pp. 173 ss. ↑