1. Pubblicità e trasparenza una distinzione necessaria

Il “nuovo” Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) introduce significative novità rispetto alla disciplina previgente in materia di trasparenza e pubblicità. In particolare, il legislatore colloca la disciplina sull’accesso agli atti e sugli obblighi di pubblicazione nella parte II, dedicata come è noto alla “digitalizzazione” del ciclo di vita dei contratti pubblici^[1]. L’intera procedura, dall’inizio alla fine della gara, è concepita come digitalizzata^[2], ne deriva che anche la pubblicità e la trasparenza sono ricondotte all’interno della digitalizzazione quale strumento funzionale al perseguimento degli obiettivi del nuovo Codice, tra cui il risultato e la trasparenza assumono un ruolo centrale^[3].

Rispetto al passato vengono dedicate quattro disposizioni – segnatamente gli articoli 27 e 28 e gli articoli 35 e 36 – al tema della pubblicità e della trasparenza. Prima di esaminarle è necessario soffermarsi sulla distinzione fra le due nozioni in esame, spesso impropriamente sovrapposte^[4]. Infatti, la “pubblicità” dovrebbe intendersi come obbligo in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, dati e informazioni da esse detenuti, che la legge individua come oggetto di pubblicazione obbligatoria; da essa discende il diritto “di chiunque” di conoscerne il contenuto mediante consultazione del sito web istituzionale “Amministrazione trasparente”. La pubblicità così intesa si configura come uno strumento di prevenzione dei fenomeni corruttivi. Inoltre, ad essa è collegato l’accesso civico semplice, previsto dall’articolo 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013. Tale norma disciplina il diritto, derivante dall’obbligo di pubblicazione, di chiunque di rivolgersi alla pubblica amministrazione – mediante un vero e proprio ricorso di natura amministrativa – per chiedere la pubblicazione del documento che essa abbia omesso di pubblicare.

Diversamente, il concetto di “trasparenza” trova più diretto fondamento negli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, in cui viene in rilievo il diritto di accesso ai documenti amministrativi che presuppone la presentazione di una specifica istanza da parte del soggetto interessato all’ostensione, dunque in presenza di un interesse diretto, concreto e attuale.

Da quanto appena rassegnato emerge chiaramente che la pubblicità è una forma di diffusione delle informazioni detenute dalle P.A.. Invece, la trasparenza circoscrive l’ostensione dei documenti ai soggetti che hanno un qualificato interesse alla conoscenza.

Chiariti questi profili risulterà più agevole definire l’ambito specifico dell’accesso civico semplice, dell’accesso civico generalizzato e dell’accesso documentale. Così, l’accesso civico generalizzato si distingue da quello documentale perché nel primo manca un interesse qualificato all’ostensione ex lege, che invece è richiesto nel secondo. Dunque, l’accesso civico generalizzato rappresenta una forma intermedia tra l’accesso civico semplice, dal quale eredita la natura civica dell’interesse in capo al soggetto proponente e l’accesso documentale dal quale eredita la necessità di limitarne l’utilizzo in determinate circostanze^[5].

Poste queste premesse è ora possibile passare all’analisi sistematica della disciplina in materia di trasparenza e pubblicità nel d.lgs. n. 36 del 2023.

2. Il quadro normativo

Un primo dato da cui muovere è il seguente: il legislatore delegato del 2023, sotto la spinta del Consiglio di Stato^[6], ha inserito nel Codice dei contratti pubblici la disciplina dell’accesso civico più volte citata. In tal senso, l’articolo 35, dopo aver disposto che «le stazioni appaltanti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti», afferma che ciò potrà avvenire per il tramite degli istituti disciplinati dagli «artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013», nonché «agli artt. 3-bis e 22 e seguenti del l. n. 241 del 1990», vale a dire le varie forme di accesso viste nel paragrafo precedente. I richiami di cui trattasi si riflettono su un gruppo di articoli che occorre qui esaminare.

Nel primo caso si tratta degli articoli 27 e 28, che disciplinano in particolare gli obblighi di pubblicità. L’art. 28 dispone che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di pubblicare la composizione della commissione aggiudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché altri dati e informazioni come l’oggetto del bando, l’elenco degli operatori invitati a presentare le offerte, l’aggiudicatario, l’importo di aggiudicazione e i tempi di completamento dei lavori, dei servizi o delle forniture. Inoltre, ai sensi dell’articolo 27, tale pubblicità è garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, assicurando così una forma di pubblicità legale^[7].

Le disposizioni appena citate si occupano di pubblicità in senso stretto. Tuttavia, l’articolo 28 presenta un’imprecisione nella rubrica, poiché, pur riguardando la pubblicità, il legislatore intitola la norma “Trasparenza dei contratti pubblici”, ponendosi pertanto in contrasto con quanto sopra riferito in ordine alla necessaria distinzione fra pubblicità e trasparenza^[8].

Passando al secondo caso, ossia agli articoli 35 e 36, questi si occupano invece di trasparenza. Più nello specifico, l’articolo 35, replicando l’art. 53 del previgente codice (d.lgs. n. 50 del 2026), ne mantiene i relativi limiti^[9], tra cui l’esclusione e il differimento dell’accesso in presenza di ipotesi tassativamente previste, come, ad esempio, quelle concernenti i contratti segretati^[10]. Inoltre, sussistono limiti rispetto alle fasi procedimentali, tipici della trasparenza, nel senso che finché non sono scaduti i termini per presentare le domande neanche gli stessi interessati possono conoscere la relativa documentazione.

Ma anche l’articolo 36, che disciplina il controverso istituto dell’oscuramento dei dati, allude per certi versi all’accesso documentale, poiché i dati oggetto di oscuramento potranno essere consultati esclusivamente attraverso questa forma di accesso.

È importante a questo punto spostare l’attenzione su questa novità: la richiesta di oscuramento. Il comma 3 dell’articolo 36 stabilisce che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante deve dare atto delle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte indicate dagli operatori come riservate.

Alla luce delle diverse declinazioni sugli accessi prima indicate occorre prendere posizione sulla disciplina contenuta nell’articolo 36 che rappresenta la vera novità in materia. In prima battuta si coglie nitida una commistione fra profili di pubblicità e profili di trasparenza. Tale commistione crea una vera e propria tensione, in quanto in un primo momento la norma prevede una forte apertura alla pubblicità, stabilendo che i dati, gli atti e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono pubblici mediante le piattaforme digitali, oltre poi a renderli «reciprocamente disponibili»^[11] agli operatori collocati ai primi cinque posti della graduatoria, mediante la stessa piattaforma, nonché le offerte dagli stessi presentate. Invece, nei successivi commi la norma riduce questa apertura mediante l’oscuramento, strettamente connesso alla trasparenza come sopra intesa. Quindi, l’articolo 36 si caratterizza per una intrinseca contraddittorietà: da una parte ammette un’ampia apertura alla pubblicità^[12], dall’altra riduce fortemente questa apertura con la previsione di una richiesta di oscuramento.

Una siffatta richiesta, per sua stessa natura impone un delicato bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e la tutela della riservatezza. Più in particolare, si tratta di approfondire il complesso bilanciamento tra il diritto di accesso alla documentazione di gara e la tutela dei segreti tecnici e commerciali. In tale prospettiva risulta rilevante soffermarsi su quest’ultimo aspetto, anche al fine di verificare se il nuovo Codice abbia attenuato le criticità connesse alla difficile convivenza fra i due, alla luce delle prime pronunce giurisprudenziali.

3. (Segue): la nuova forma di “pubblicità riservata” e le problematiche derivanti dalla richiesta di oscuramento

Occorre a questo punto svolgere alcune osservazioni. Come visto, l’articolo 36 comma 2 stabilisce che ai soli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili le offerte, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, attraverso le piattaforme digitali. La peculiarità consiste nel fatto che le offerte vengono rese conoscibili senza necessità di un’istanza formale da parte degli interessati. Ne consegue che si può parlare di una forma di pubblicità riservata alla corte dei primi cinque. Inoltre, la disposizione in esame rappresenta la premessa per l’applicazione dell’oscuramento. Infatti, tale forma di pubblicità delle offerte legittima la presentazione di richieste di oscuramento da parte degli stessi operatori economici interessati.

La seconda osservazione è conseguenziale alla prima e sta nel fatto che l’introduzione di un’eccezione a una regola come questa, di forte apertura alla conoscenza degli atti, può creare commistioni difficili da gestire in ambito applicativo. In particolare, le maggiori difficoltà sono a carico del RUP il quale si potrebbe trovare a vagliare delle richieste di oscuramento molteplici, che potranno determinare conseguenze negative anche sulla tempestività delle procedure. Tutto ciò si pone in contrasto con il principio del risultato.

Un primo profilo critico, infatti, è proprio il confronto (scontro) fra esigenza di conoscenza e tutela dei segreti industriali^[13]. Più precisamente, la criticità che il RUP potrebbe trovarsi ad affrontare attiene alla valutazione discrezionale circa l’accoglimento o il rigetto delle istanze di oscuramento. Pertanto, il RUP è chiamato a valutare la fondatezza delle motivazioni poste alla base della richiesta di oscuramento di parti delle offerte, nonché a sollecitare l’operatore economico a fornire adeguata dimostrazione della concreta sussistenza di eventuali segreti tecnici e commerciali. Tale attività istruttoria, rischia però, come anticipato, di determinare un significativo rallentamento dell’azione amministrativa, ponendosi in potenziale contrasto con la ratio sottesa al nuovo Codice, improntata a una gestione della procedura di gara secondo una logica di risultato.

Alla luce delle problematiche riferite, e sulla base di questa continua oscillazione tra pubblicità e trasparenza, si potrebbe verificare che il RUP opti per una scelta pratica più che per una secondo la lettera della norma. In tal senso si potrebbero favorire l’accoglimento di istanze di oscuramento a causa del timore di incorrere in violazioni del principio di parità di trattamento. Simile modus operandi ridurrebbe la portata innovativa della disciplina, favorendo dinamiche applicative non dissimili da quelle che caratterizzavano il sistema precedente. Infatti, non può escludersi che nella valutazione delle richieste di oscuramento le stazioni appaltanti possano adottare un approccio “estensivo”, volto cioè ad accogliere le stesse oltre i casi previsti dalla norma. Pur con le limitazioni indicate una simile prospettiva trova un suo riscontro nella giurisprudenza amministrativa allorché è stato ritenuto ammissibile il ricorso a forme di accesso difensivo successive ad una decisione di oscuramento non tempestivamente contestata^[14]. Si tratta però – come anticipato – di un orientamento che non può certo considerarsi definitivo: sia perché lo stesso non è desumibile direttamente dal dato normativo, sia perché potrebbe tradursi nell’elusione dei termini decadenziali per le impugnazioni delle decisioni sull’oscuramento^[15].

4. Segreto industriale e richiesta di oscuramento: i criteri di “pertinenza”, “effettività” e “specificità” della riservatezza nella giurisprudenza amministrativa

Ci sono pronunce che hanno evidenziato la centralità del ruolo rivestito dalla stazione appaltante sia nel rendere disponibili a tutti i candidati e agli offerenti non definitivamente esclusi l’offerta dell’aggiudicataria, i verbali, nonché gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, sia delle decisioni assunte in ordine alle eventuali richieste di oscuramento. Ad esempio, il T.A.R. Toscana ha messo in risalto l’operato dell’amministrazione sottolineando la necessità di dare atto nella comunicazione dell’aggiudicazione delle eventuali decisioni riguardanti le richieste di oscuramento^[16].

Tuttavia, sulla base delle criticità emerse assume rilievo il rispetto da parte della stazione appaltante di un dovere ulteriore, rispetto a quelli già richiamati, consistente nell’obbligo di valutare, fin dalla fase preliminare della presentazione dell’offerta, la sussistenza e la rilevanza delle ragioni di segretezza dedotte dal concorrente, nonché il grado di ostensibilità (integrale o parziale) dell’offerta medesima, nell’ipotesi in cui esso risulti aggiudicatario^[17]. Analoga valutazione verrebbe effettuata con riferimento alle offerte presentata dai primi cinque operatori in graduatoria.

Dunque, il fatto che sia rimarcato il rispetto del dovere di valutazione già in una fase preliminare quale quella della presentazione dell’offerta, implica il riconoscimento di un’importanza determinante del ruolo della stazione appaltante nel bilanciamento tra trasparenza e tutela della riservatezza. Non a caso una recentissima pronuncia ribadisce che spetta all’amministrazione verificare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, nonché la pertinenza e la fondatezza delle ragioni adottate dall’operatore economico a sostegno della riservatezza^[18].

I richiami indicati si legano all’onere probatorio che grava sull’operatore economico in ordine alla dimostrazione della sussistenza di un segreto tecnico e commerciale. In sintesi, la “pertinenza” significa attinenza a criteri ben definiti ex lege, ossia un’informazione precisamente individuata che sia suscettibile di sfruttamento economico in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)^[19].

Alla luce di quanto appena esposto è ora possibile analizzare gli orientamenti della giurisprudenza che si sono maggiormente soffermati sulla nozione di “segreto tecnico e commerciale” al fine di fornire una soluzione al problema del contemperamento cui è chiamato il RUP in sede di valutazione.

In primo luogo, il riconoscimento della riservatezza trova fondamento nella tutela dei segreti commerciali, di matrice europea e nazionale^[20], a cui il Codice dei contratti pubblici deve conformarsi nella disciplina dell’evidenza pubblica, in funzione della salvaguardia della concorrenza^[21]. Tuttavia, come già anticipato, risulta essenziale che vi sia una “pertinenza” dei segreti tecnici e commerciali rispetto alla richiesta di oscuramento grazie ad un’accurata dichiarazione redatta dall’operatore economico^[22].

In secondo luogo, oltre alla pertinenza già precisata, la giurisprudenza ha richiamato un secondo elemento determinante consistente nella “effettività” degli interessi tecnici e commerciali. Infatti, è stato affermato che «l’oscuramento dell’offerta non è ammesso se non vi sono effettivi interessi tecnici o commerciali»^[23]. Da tale considerazione è stato ricavato un criterio utile alla risoluzione del problema concernente il bilanciamento tra i contrapposti interessi in gioco. Infatti, è stato ribadito che la nozione di segreto tecnico e commerciale rilevante è quella prevista dall’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 (Codice della proprietà industriale)^[24]. Pertanto, l’operatore che intende proporre istanza di oscuramento dovrà verificare preliminarmente se le informazioni e i dati da lui ritenuti riservati rientrino o meno in tale nozione.

Sul punto il Consiglio di Stato ha recentemente ribadito l’importanza dell’effettività delle «informazioni specificatamente individuate» che comprovino i caratteri di segretezza di cui si è appena discusso, sottolineando che solo la loro effettività può costituire un limite all’ostensione^[25].

Dunque, la nozione di segreto tecnico e commerciale è fondamentale. A questo riguardo, il Consiglio di Stato è tornato sulla nozione di know-how industriale assumendo un orientamento particolarmente restrittivo sulla definizione di segreti tecnici e commerciali, nel senso che essi non possono ricomprendere «qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, risultando fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione»^[26]. Quindi, almeno per quanto riguarda i primi cinque operatori in graduatoria, è possibile che vi siano dati e informazione oggetto di pubblicità quando la “specificità” aziendale a livello organizzativo è ritenuta non riconducibile alla nozione di segreto tecnico e commerciale.

L’affermazione evidenzia come non ogni informazione dotata di “originalità” possa essere qualificata come “segreto industriale”. Perché un’informazione sia tutelabile è necessario che essa presenti un effettivo valore economico derivante dalla sua segretezza, oggetto di possibile appropriazione o strumentalizzazione da parte degli altri operatori che operano nello stesso mercato.

Sempre in merito alla nozione di segreto industriale e all’onere probatorio gravante sull’operatore, parte della giurisprudenza ha voluto sottolineare la situazione in cui la peculiare struttura del disciplinare di gara consente di formulare «inferenze presuntive»^[27] circa la presenza nelle offerte di segreti tecnici e commerciali, con attenuazione dell’onere probatorio gravante sugli operatori. In particolare, queste “prove presuntive” possono ricavarsi nelle ipotesi in cui la griglia di valutazione predisposta dalla stazione appaltante ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa valorizzi, in chiave premiale, le capacità organizzative, gestionali e informatiche dei concorrenti promuovendo un confronto sulla qualità dei progetti e sull’originalità delle soluzioni proposte alleggerendo di molto la prova circa l’esistenza del segreto^[28].

Pertanto, se il criterio di valutazione esalta la qualità progettuale offerta è allora possibile accontentarsi di una motivazione alleggerita rispetto alla tutela della riservatezza. Ciò almeno nella parte in cui vengono illustrati gli aspetti più espressivi dell’identità dell’impresa. Infatti, secondo il giudice, la motivazione a monte che deve pervenire da ogni operatore a giustificazione della tutela del segreto tecnico e commerciale può essere desunta anche per relationem ovvero per diretta consultazione dei documenti presupposti alle offerte dei singoli partecipanti alla gara.

Quanto indicato contribuirebbe non solo a fornire maggiore chiarezza all’operatore economico, ma anche ad agevolare la stazione appaltante nella valutazione di eventuali richieste di oscuramento, accelerando il processo decisionale. Tuttavia, tale espediente procedurale non può essere utilizzato quando l’oggetto della gara d’appalto riguarda affidamenti che non abbiamo natura complessa, ossia che non richiedano la presentazione di un’offerta qualitativa da parte dell’operatore.

Nonostante gli sforzi della giurisprudenza l’individuazione di un criterio oggettivo è assai difficile da affermare in materia. Non a caso ci si è soffermati su di un profilo ulteriore: motivare adeguatamente la decisione sulla richiesta di oscuramento. Va detto però che tale obbligo è implicito, poiché deriva dalla natura discrezionale delle decisioni della stazione appaltante sulla relativa richiesta di oscuramento^[29].

Per quanto premesso la giurisprudenza ha scelto di rafforzare il ruolo della stazione appaltante richiedendo ad essa una motivazione che giustifichi adeguatamente l’accoglimento della richiesta di oscuramento presentata dall’operatore^[30]. In tale senso ha evidenziato che l’obbligo previsto dal comma 3 dell’articolo 36, relativo alle decisioni assunte sull’eventuale richiesta che pone una limitazione all’accesso agli atti, non può ridursi «a un mero obbligo comunicativo», ossia di “dare atto” delle determinazioni assunte in ordine alla relativa richiesta. Infatti, occorre considerare che tale adempimento implica qualcosa di più, poiché l’amministrazione è tenuta a dare conto dell’avvenuto bilanciamento tra l’interesse alla segretezza commerciale e la tutela del principio di trasparenza^[31].

In tale contesto si annida il nocciolo della questione relativa al necessario contemperamento degli interessi in gioco. Infatti, il diniego all’accesso è subordinato alla presenza di dati oscurati, validamente qualificati come tali dalla stazione appaltante, previo accoglimento motivato delle richieste di oscuramento. Ne consegue che l’amministrazione non può limitarsi a «un recepimento acritico» delle affermazioni dell’operatore che richiede l’oscuramento, ma deve svolgere un’istruttoria autonoma volta a verificare l’effettiva natura riservata delle informazioni^[32].

5. L’accesso difensivo e il bilanciamento tra trasparenza e riservatezza; riflessioni sul rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato

Anche qualora si riconosca l’oscuramento del dato resta possibile accedere alle informazioni contenute nel documento oscurato per il tramite dell’accesso documentale (che qui prende la forma dell’accesso difensivo). Come visto tale accesso è disciplinato dall’articolo 35 del d.lgs. n. 36/2023 e la disposizione prevede, con riferimento all’ipotesi di cui al comma 4, lett. a), relativa all’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione in presenza di informazioni motivate e comprovate concernenti segreti tecnici e commerciali dichiarati riservati, che l’accesso sia consentito al concorrente qualora risulti indispensabile ai fini della tutela giurisdizionale dei propri interessi giuridici connessi alla procedura di gara.

Tale forma di accesso costituisce una declinazione dell’art. 24, comma 7 della l. n. 241/1990^[33]. Nello specifico, la documentazione richiesta mediante tale tipo di accesso è funzionale a esigenze difensive. Pertanto, all’amministrazione e al giudice non è demandata alcuna valutazione circa la rilevanza del documento richiesto nell’eventuale contenzioso^[34]. In tale occasione il contemperamento tra interessi si affievolisce, lasciando inevitabilmente spazio all’esercizio del diritto di difesa.

Quanto rilevato ci consente di introdurre la questione del rinvio pregiudiziale sottoposto dal Consiglio di Stato^[35] all’attenzione della Corte di giustizia europea relativo al tema del rapporto tra trasparenza e riservatezza. Più nello specifico il dubbio alla base del quesito sottoposto dal Collegio è il contrasto della normativa nazionale con il diritto unionale. È necessario premettere che, per ratio temporis, era applicabile ai fatti della controversia l’art. 53, comma 6, del previgente Codice del 2016^[36], ma lo stesso giudice ha affermato che la problematica rimane inalterata anche nel nuovo Codice. Infatti, in entrambe i casi si impone per esigenze difensive l’ostensione dell’offerta tecnica nella sua integralità. E ciò, nonostante l’amministrazione aggiudicatrice abbia accolto l’oscuramento delle informazioni ritenute dall’aggiudicataria segrete.

Dunque, nel merito la normativa nazionale impone la prevalenza dell’accesso, se indispensabile ai fini della difesa, a discapito della tutela dei segreti tecnici e commerciali, senza porre alcune tipo di bilanciamento tra la tutela alla riservatezza e il diritto alla tutela giurisdizionale^[37] .

A tal proposito il diritto unionale dispone (art. 39, paragrafo 9, Direttiva 2019/25/UE) che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le stesse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto. Questo significa che, da un lato, le amministrazioni aggiudicatrici hanno un dovere di non divulgare segreti tecnici e commerciali, dall’altro che gli operatori economici, in considerazione del rapporto di fiducia che li lega alle amministrazioni aggiudicatrici, devono poter comunicare a queste ultime qualsiasi informazione utile senza temere che siano rivelate a terzi^[38].

Il Collegio ha ritenuto necessario interrogare la Corte di giustizia sulla compatibilità della norma contenuta nel Codice con l’articolo 39 sopra citato. Ciò al fine di comprendere se il conflitto in parola debba essere risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo, come si evince dalla disciplina europea, oppure se ciò osti all’applicazione della disciplina nazionale contenuta nel Codice, la quale prevede l’esibizione della documentazione contenente segreti tecnici e commerciali in caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza tuttavia stabilire modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela della riservatezza^[39].

Premesso ciò, il Consiglio di Stato dubita della conformità della normativa italiana in materia di accesso – e nello specifico dell’accesso difensivo – con le c.d. direttive appalti^[40]. Più precisamente il fatto che il concorrente escluso abbia un interesse ad accedere integralmente all’offerta dell’aggiudicataria, ad esempio al fine di poter sviluppare meglio le proprie censure in sede giudiziale relative all’attribuzione del punteggio da parte dell’amministrazione, potrebbe in alcuni casi condurre ad un utilizzo emulativo dei documenti che contengono segreti tecnici e commerciali, ossia al solo fine di ottenere informazioni sull’altro concorrente, con conseguente alterazione della concorrenza.

In risposta al Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che l’articolo 39 più volte citato deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una disciplina nazionale che impone di concedere ad un offerente l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un altro offerente, qualora tale accesso sia ritenuto necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva, senza che tale disciplina consenta alle stazioni appaltanti di procedere ad un bilanciamento tra interessi in potenziale conflitto^[41].

Sebbene la questione pregiudiziale sopra richiamata abbia ad oggetto un profilo principalmente rilevante sul piano processuale, essa è apparsa comunque meritevole di considerazione come spunto di riflessione per la questione in esame. Ci si interroga, in particolare, sulla tendenza del legislatore – come visto non priva di ambiguità – ad ampliare, tanto sul piano procedimentale quanto su quello processuale, la conoscibilità degli atti e delle informazioni nel settore della contrattualistica pubblica.

6. Sintesi finale

Si è evidenziata la difficoltà per l’amministrazione aggiudicatrice (RUP) di procedere ad una adeguata valutazione delle richieste di oscuramento, nonché di operare un proporzionato bilanciamento tra le contrapposte esigenze di trasparenza, pubblicità e tutela della riservatezza. Le difficoltà sono quelle emerse in capo al RUP nella fase preliminare in cui deve verificare se nelle offerte degli operatori sono presenti dichiarazioni sottoscritte contenenti i dettagli delle offerte coperti da riservatezza, nonché copie firmate delle offerte stesse adeguatamente oscurate nelle parti riguardanti segreti tecnici e commerciali.

Uno dei tanti possibili problemi che potrebbe sussistere è quello che il RUP, a fronte di un’istanza di oscuramento non debitamente motivata, ritenga opportuno acquisire ulteriori elementi conoscitivi al fine di assumere una decisione pienamente consapevole ed in tal caso egli può rivolgere all’operatore economico una richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 101, comma 3, del Codice del 2023^[42]. Tuttavia, tale possibilità potrebbe incidere in modo negativo sui tempi del procedimento, poiché qualora il RUP avvii un’interlocuzione istruttoria – necessaria ai fini dell’esercizio della propria discrezionalità – non solo con i primi cinque operatori, ma anche con tutti coloro che abbiano richiesto l’oscuramento, ciò potrà determinare rilevanti criticità sotto il profilo temporale, ponendosi in potenziale contrasto con l’articolo 1 del Codice.

Tale questione si pone in tensione con una delle principali novità introdotte dal Codice secondo cui, fatta eccezione per l’affidamento diretto, tutti i procedimenti amministrativi, come quello in esame, sono assoggettati a termini procedimentali rigorosamente predeterminati. Pertanto, l’applicazione dell’istituto della richiesta di chiarimenti, pur costituendo un valido strumento volto a interpretare dati o informazioni già esistenti ma non pienamente chiari, comporta inevitabilmente ricadute sui tempi dell’azione amministrativa, che finiscono per sommarsi alle criticità già in precedenza evidenziate.

In definitiva è possibile dedurre che il complesso istituto dell’oscuramento si pone in una fisiologica tensione con il generale principio del risultato, imponendo alla stazione appaltante un delicato equilibrio tra esigenze di accuratezza dell’istruttoria, obblighi di motivazione e rispetto dei tempi procedimentali stringenti che, se non correttamente governato, rischia di incidere negativamente sull’efficienza complessiva dell’azione amministrativa.

In tale contesto le soluzioni prospettate dalla giurisprudenza appaiono orientante verso il rafforzamento del ruolo della stazione appaltante, anche attraverso una valorizzazione delle funzioni attribuite al RUP. Dall’esame delle pronunce emerge, altresì, la complessità del rapporto tra interessi eterogeni, seppure egualmente meritevoli di tutela, nonché la presenza di profili di tensione tra alcune disposizioni del Codice – quali, ad esempio, l’articolo 36 – e il principio di risultato, che costituisce il criterio ispiratore dell’interno impianto codicistico.

È doveroso comunque sottolineare che il tema del contemperamento tra trasparenza, pubblicità e riservatezza non è nuovo, ma costituisce da tempo oggetto di dibattito^[43]. Nemmeno l’avvento del nuovo codice ha mitigato la portata del problema. Anzi, si potrebbe dire che l’abbia persino ampliata. Infatti, la scelta compiuta dal legislatore, ad esempio, attraverso l’art. 36, volta ad estendere la conoscibilità mediante un’ostensione degli atti di gara senza istanza ai primi cinque operatori classificati in graduatoria forse ha finito per aggravare inconsapevolmente il procedimento.

Ciò è avvenuto attraverso quella che potremmo definire un’imposizione legislativa – automatica e immediata – alla stazione appaltante, obbligata a mettere a disposizione ai primi cinque classificati le reciproche offerte, partendo dal presupposto che ognuno di essi abbia un interesse «in re ipsa» ^[44]. Non si è però tenuto conto dell’inevitabile conseguenza per cui gli stessi primi cinque operatori, oltre a beneficiare di una conoscibilità degli atti e delle informazioni facilitata e legittimata per legge, vanno paradossalmente incontro a un’automatica rinuncia alla riservatezza. Inoltre, tale previsione si configura come terreno fertile per ulteriori istanze di accesso agli atti, legittimate dal fatto che, inizialmente, la stazione appaltante tenderà a oscurare tutto a tutti, per timore di incorrere in una disparità di trattamento, ritrovandosi successivamente a dover valutare nuove richieste di accesso mediante vere e proprie istanze formali ai sensi dell’art. 35^[45]. Come già evidenziato tali situazioni possono produrre ricadute anche sul piano processuale. In particolare, sotto il profilo dei termini e dell’effettività della tutela, ponendosi, anche in questo caso, in tensione non solo con il principio del risultato sul piano procedimentale, ma anche con i principi di economia processuale.

Se consideriamo che le logiche ispiratrici per la redazione del nuovo Codice, in particolare con riferimento al “principio del risultato”^[46] – intendendo risultato come obiettivo primario dell’amministrazione e il suo raggiungimento – poggiano anche sulla trasparenza, poiché «funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice e ne assicura la piena verificabilità»^[47], risulta chiara la scelta di accelerare i procedimenti mediante criteri più semplici e più rapidi, come ad esempio il criterio previsto dall’articolo 36 comma 2, relativo alla c.d. “pubblicità riservata”. Tuttavia, sulla base di quanto appena detto, è lecito chiedersi se semplificazione – intesa come accelerazione dei procedimenti mediante anche maggiore trasparenza e pubblicità, possa lasciare indietro la necessaria ponderazione degli interessi in gioco, compromettendo così il buon andamento della stessa Pubblica amministrazione^[48].

1. Articoli 19-36 d.lgs. n. 36/2023. ↑
2. Sul tema di veda C. Marchese, I percorsi intrecciati della trasparenza e della digitalizzazione nel Codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 6, 2023, p. 712 – 718. ↑
3. Ad esempio, il principio di risultato, previsto all’articolo 1, si collega alla trasparenza, un collegamento messo in risalto nella stessa relazione del Consiglio di Stato che accompagna la redazione del Codice. Secondo tale relazione, la trasparenza è uno dei valori posti alla base del risultato, in quanto funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle norme, per un efficiente ed efficace svolgimento della gara, si veda Relazione del Consiglio di Stato agli articoli e agli allegati allo schema definitivo del Codice dei contratti pubblici del 7 dicembre 2022. ↑
4. Sul punto R. Marrama, secondo l’autore tra il canone della trasparenza e quello della pubblicità «…s’individuano intuitivi margini di divergenza», si veda La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1989, p. 417. Inoltre, vedi sul punto G. Arena, Trasparenza amministrativa (voce), in Enc. giur., XXXI, Roma, 1995; F. Manganaro, L’evoluzione del principio di trasparenza, in http://www.astrid-online.it, 2009; M. Occhiena, I principi di pubblicità e trasparenza, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 141 ss. ↑
5. Ai sensi dell’articolo 5-bis del d.lgs. n. 33/2013. ↑
6. Secondo il Cons. St., Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, importante è un controllo generalizzato sull’operato della stazione appaltante e dell’ente concedente da parte del cittadino, per una piena ed effettiva conoscibilità della gara d’appalto. In quanto l’accesso civico rappresenta un’espressione della democrazia amministrativa di uno Stato di diritto e, pertanto, non può non essere previsto in un settore come quello della contrattualistica pubblica, che ha un’importanza strategica per l’economia della Nazione. ↑
7. Tale profilo costituisce uno degli aspetti di maggior rilievo introdotti dal legislatore del 2023 nel Codice dei contratti pubblici. A differenza della disciplina previgente, esso rappresenta una significativa novità in materia di pubblicità, in quanto, attraverso strumenti di innovazione digitale quali la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, viene assicurata la pubblicità legale degli atti. In tale senso, il processo di digitalizzazione, rispetto al passato, risulta funzionale all’ammodernamento del procedimento amministrativo, mediante strumenti idonei a rendere più fruibili i dati e le informazioni, nonché a garantire la loro effettiva pubblicazione, anche attraverso i siti web istituzionali, nella sezione “Amministrazione trasparente”. Sul tema si è specificato che la digitalizzazione è un «driver trasversale», ossia una componente fondamentale che alimenta il motore della modernizzazione dell’intero sistema dei contratti pubblici e dell’intero ciclo di vita degli appalti, A. Massari, Gli appalti pubblici dopo il nuovo Codice – Primo commento al D.lgs. 31 marzo 2023, n.36, Appalti e Contratti, Maggioli Editore, 2023, p. 137. ↑
8. Riguardo la distinzione tra i concetti di pubblicità e di trasparenza è stato evidenziano come spesso risulta essere poco netta per il Legislatore, nonostante implicitamente lo stesso con «…l’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990 mantiene distinti, nell’elencazione dei principi che devono reggere l’attività amministrativa, il principio di pubblicità da quello di trasparenza…»; così, M.R. Spasiano “I principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 83 ss. ↑
9. Con alcune integrazioni minori rispetto all’articolo 53 del d.lgs. n. 50/2016, ravvisabili nell’articolo 35, comma 2, lett. d) ed e), riguardanti i verbali e le informazioni connesse alle offerte e alla verifica dell’anomalia. ↑
10. Comma 2, articolo 35, d.lgs. n. 36/2023. ↑
11. Comma 2, articolo 36, d.lgs. n. 36/2023. ↑
12. Così definito si pone come potenzialmente rilevante quale strumento di prevenzione dei fenomeni corruttivi. ↑
13. In tale senso M. Longo, L’accesso agli atti di gara e il bilanciamento tra tutela della riservatezza e il diritto all’accesso alla documentazione suscettibile di rilevare il know-how di un’impresa, in Foro amm. CDS, 9, 2010, p. 1992. L’autore sottolinea che tale tutela «è un privilegio a scapito delle esigenze di trasparenza relative alle documentazioni di gara e nel conflitto tra i suddetti contrapposti interessi». ↑
14. Si veda T.A.R. Liguria, Genova, (sezione I), sentenza del 11 febbraio 2026, n. 174; T.A.R. Lazio-Roma (sezione III), sentenza del 11 febbraio 2025, n. 3002. ↑
15. La questione assume particolare rilievo sul piano processuale. Il comma 4 dell’art. 36 introduce infatti il c.d. «rito super accelerato», prevedendo termini particolarmente stringenti per la contestazione delle determinazioni adottate dalla stazione appaltante in ordine alle richieste di oscuramento. Proprio il rapporto tra questo e la successiva proponibilità di istanze di accesso difensivo costituisce uno dei profili maggiormente problematici della materia. Nella giurisprudenza si evidenzia un contrasto interpretativo sull’esatta individuazione del termine applicabile, oscillando tra termine di dieci giorni (di cui all’art. 36, comma 4, c.p.a.) e quello ordinario di trenta giorni previsto per il rito sull’accesso (ex art. 116, comma 1, c.p.a.), soprattutto nei casi in cui il provvedimento di oscuramento non sia contestuale alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma sopraggiunga successivamente, eventualmente a seguito di istanza ostensiva dell’interessato (si veda Cons. St., 1º dicembre 2025, n. 9454; Cons. St., 18 ottobre 2024, n. 8352; Cons. St., 24 marzo 2025, n. 2384). ↑
16. T.A.R. Toscana, (sezione IV), sentenza del 25 settembre 2024, n. 1035. ↑
17. Di questo indirizzo è ANAC, la quale in risposta ad una richiesta di parere avanzata dal Responsabile della prevenzione di un’Università – in merito all’ostensione dei dati sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n.36/2023 – l’Autorità ha affermato che la stazione appaltante «è tenuta a valutare in fase di presentazione dell’offerta la sussistenza e la rilevanza delle ragioni di segretezza evidenziate dal concorrente oltre che l’ostensibilità integrale o parziale della medesima qualora dovesse risultare aggiudicataria», Parere ANAC del 30 gennaio 2025, n. 165. ↑
18. T.A.R. Piemonte, Torino, (sezione II), sentenza del 25 luglio 2025, n. 1271. ↑
19. In tale senso, tra le tante pronunce, si veda T.A.R Campania, Napoli, (sezione VIII), sentenza del 28 marzo 2024, n. 2078. ↑
20. L’art. 98 del d.lgs. n. 30/2025 dispone che «costituiscono oggetto di tutela i segreti commerciali. Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete». ↑
21. Lo stesso Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che già dal codice previgente l’eccezione contenuta in quest’ultimo «…è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how industriale del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio…» (Cons. St., 7 gennaio 2020, n. 64). ↑
22. La giurisprudenza, inoltre, ha più volte ribadito che l’operatore non può «… limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta», ciò in conseguenza del fatto che ci sono informazioni, secondo i criteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale, come «…le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali» che «…rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica » le quali devono essere «…soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate» (si veda tra le tante Cons. St., 7 gennaio 2020, n. 64; Cons. St., 23 ottobre 2025, n. 8231). ↑
23. T.A.R. Lazio, (sezione I-quater), sentenza del 14 gennaio 2025, n. 584. ↑
24. Sempre T.A.R. Lazio, (sezione I-quater), sentenza del 14 gennaio 2025, n. 584. ↑
25. Cons. St., 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. St., 15 ottobre 2024, n. 8257. ↑
26. Cons. St., 6 dicembre 2024, n 9820. ↑
27. T.A.R. Lazio, (sezione I-quater), sentenza del 26 febbraio 2024, n. 3811. ↑
28. Ossia T.A.R. Lazio, (sezione I-quater), sentenza del 26 febbraio 2024, n. 3811. ↑
29. Sul punto occorre sottolineare che il dato normativo nulla dice espressamente su tale adempimento. Infatti, l’articolo 36 comma 3, ad esempio, nel disporre che la stazione appaltante deve dare atto della propria decisione sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori, ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), nella comunicazione di aggiudicazione, non specifica che la decisione deve essere motivata; a differenza invece di quanto dispone dal lato dell’operatore economico, in quanto quest’ultimo deve necessariamente fornire una «motivata e comprovata dichiarazione» che attesti la natura riservata delle informazioni all’interno dell’offerta. ↑
30. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, (sezione I), sentenza del 20 gennaio 2026, n. 125. ↑
31. T.A.R. Veneto, (sezione I), sentenza del 10 marzo 2025, n. 327. ↑
32. Ossia T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, (sezione I), sentenza del 20 gennaio 2026, n. 125. ↑
33. In tal senso Cons. St., 29 gennaio 2024, n. 887; Cons. St., 18 marzo 2021, n. 4. ↑
34. Sempre Cons. St., 29 gennaio 2024, n. 887; Cons. St., 18 marzo 2021, n. 4. ↑
35. Cons. St., 15 ottobre 2024, n. 8278. ↑
36. La norma dispone: «In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto». ↑
37. Ossia Cons. St., 15 ottobre 2024, n. 8278. ↑
38. Questa è l’interpretazione della stessa Corte Giust., sentenza 7 settembre 2021, C-927/19. ↑
39. Sempre il Consiglio nel rinvio ha opportunamente posto un rimando a precedenti interpretativi della Corte di giustizia sul punto. Ad esempio, la Corte ha ritenuto in ambito processuale che il principio del contraddittorio, seppure costituisca misura dell’equità del processo, «non implica che le parti abbiano un diritto di accesso illimitato e assoluto», sicché esso può essere «bilanciato con altri diritti e interessi», si veda Sezione, Corte Giust., sentenza 7 settembre 2021, C-927/19.Di contro, parte della giurisprudenza nazionale ha giustificato la normativa interna sostenendo che «…la stessa scelta a monte di partecipare ad una procedura pubblica di selezione – con esigenze di trasparenza che la connotano – implica necessariamente il rischio di una possibile “pubblicizzazione” del segreto tecnico e commerciale…», altresì «…nello stesso partecipare ad una procedura di evidenza pubblica vi è dunque una potenziale “accettazione del rischio” di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, con particolare riguardo all’insorgere di esigenze processuali», tra le tante si veda T.A.R. Puglia, Bari, sentenza del 1° dicembre 2023, n. 1388. ↑
40. Ovvero le tre direttive europee sugli appalti pubblici attualmente in vigore e recepite nel nostro ordinamento: 1) direttiva 2014/23/UE; 2) direttiva 2014/24/UE; 3) direttiva 2014/25/UE. ↑
41. Corte giust., sentenza 10 giugno 2025, C-686/24. ↑
42. Secondo cui «La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica». ↑
43. Per semplificazione si rimanda ad alcuni dei molteplici contributi in tema: M. Longo, L’accesso agli atti di gara e il bilanciamento tra tutela della riservatezza e il diritto all’accesso alla documentazione suscettibile di rilevare il know-how di un’impresa, in Foro amm. CDS, 9, 2010, p. 1992; V. Mirra, accesso agli atti di gara e segretezza industriale: una conciliazione impossibile?, in Urbanistica e appalti, 2, 2020, p. 171; M. Ramajoli, La convivenza tra trasparenza e riservatezza, in Diritto Amministrativo, 2, 2024, p. 471. ↑
44. In tal senso T.A.R. Lombardia (sezione IV), sentenza del 30 settembre 2024, n. 2520, il quale ha definito tale interesse «in re ipsa» ovvero una scelta voluta dallo stesso legislatore a conferire maggior peso all’interesse all’accesso da parte del concorrente. ↑
45. Sistema che la giurisprudenza individua mediante tale schema: a) una “regola”; b) una “eccezione”; c) una “eccezione all’eccezione” (che fa dunque riespandere la “regola”), T.A.R. Lazio (sezione Terza-ter), del 30 gennaio 2025, n. 2051. Anche la dottrina sul punto ha prospettato una situazione di questo tipo, specificando che «L’intero impianto (…) tanto sotto il profilo procedimentale quanto sotto quello processuale, muove da alcune situazioni soggettive che la normazione ha ritenuto tipizzabili, anche al fine di accelerare i possibili passaggi precontenziosi e contenziosi delle procedure. Tali tipizzazioni, non esauriscono il ventaglio delle situazioni che possono nascere dalla disciplina sostanziale del diritto di accesso». Si veda in tal senso G. Fonderico, La tutela procedimentale e processuale, in M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, 5, II Ed., Giappichelli, Torino, 2025, p. 354. ↑
46. Articolo 1, d.lgs. n. 36/2023. ↑
47. Si veda Relazione agli articoli e agli allegati, Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, Roma, 2022, p.13. ↑
48. Sul punto si veda S. Villamena, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa, Giuffrè, Milano, 2008, p. 114 e ss. L’A. afferma che le spinte «illusoriamente semplificatrici che portano ad ignorare i problemi reali, anziché indurre, per quanto possibile, a risolverli e superarli...» ribadendo che la proporzionalità assolve più efficacemente ai suoi compiti operativi proprio in contesti come questi, ossia ponendo dei limiti a tale «…eccessiva accelerazione amministrativa». ↑