1. Contratti attivi e ritrosia regolatoria

A cento anni dal regio decreto sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e dal relativo regolamento attuativo (r.d. 23 maggio 1924, n. 827), il tema dei contratti attivi della pubblica amministrazione continua a rappresentare un ambito disciplinare denso di incertezze, caratterizzato da una stratificazione regolatoria senza precedenti. È quasi superfluo rilevare, infatti, che la persistente vigenza della disciplina di regia derivazione va raccordata ed armonizzata con le fonti derivanti da un sistema pluri-ordinamentale che ha visto sopravvenire la Carta costituzionale, prima, e l’adesione alle Comunità europee, poi.

In particolare, è proprio dall’adesione all’ordinamento unionale che discendono le maggiori “pressioni” sulla normativa degli anni Venti del secolo scorso che, pur tuttavia, dimostra una straordinaria capacità di resistenza alle velleità abrogatrici che agilmente potrebbero spazzare via, sull’onda dell’ennesima spinta riformatrice e del vento di un dichiarato rinnovamento, un’architettura regolamentare che narra di un tempo “perduto” (partiti segreti, estinzione di candela vergine, pieghi sigillati etc.).

V’è da dire, però, che il legislatore europeo non ha mai preso “di petto” la questione dei contratti attivi, occupandosi invece in maniera massiccia e soprattutto sistemica di quelli passivi (di lavori, servizi e forniture). Per il che anche il nostro legislatore, nonostante gli auspici, espressi dal Consiglio di Stato^[1], che il codice degli appalti potesse diventare il codice dei contratti pubblici tout court, compresi quelli attivi ancora regolati dalla legislazione di contabilità di Stato, ha limitato il proprio raggio d’azione al perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee in materia di appalti e concessioni, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse^[2]. Eppure questo criterio direttivo, desumibile dalla legge delega da cui è scaturito il vigente codice^[3], sarebbe ben stato conciliabile con un’estensione del perimetro della delega stessa volto ad includere anche la riscrittura organica della (scarna) disciplina in materia di contratti attivi, in maniera del resto non dissimile dalla scelta di includere la regolamentazione dei contratti “sottosoglia”, che pure sono estranei allo spettro applicativo delle direttive (salvo che sussista un interesse transfrontaliero certo).

Pur nell’incontestabilità di questa ritrosia regolatoria, va però riconosciuto che gli ultimi due codici dei contratti pubblici^[4], ormai abrogati, hanno registrato una timida propensione a definire, seppur “solo” per principi, alcune coordinate disciplinari per i contratti attivi che, tuttavia, nel mentre appaiono troppo timide e contenute per poter anche solo ipotizzare fenomeni di abrogazione tacita dei risalenti regi decreti sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale, non trattandosi certo di interventi regolatori dell’intera materia, al contempo risultano non così innovative da far avvertire l’urgenza di un definitivo superamento della normativa del secolo scorso.

Dopo aver analizzato il tema della centralità del confronto di mercato per l’affidamento dei contratti attivi (traendo spunto dalla “clamorosa” pronuncia del T.A.R. Liguria sull’assegnazione del Festival della canzone italiana) che, pur affondando le sue radici nella disciplina contabilistica, trova consolidamento nel diritto europeo, ci si interrogherà sulle ragioni e sulla portata della funzione “supplente” svolta dai principi codicistici nei confronti della disciplina regia.

L’integrazione, inevitabile a normativa vigente, tra i due impianti disciplinari condurrà ad estendere lo spettro di riflessione al rapporto tra regole e principi, individuando nell’archiviazione delle pulsioni regolatorie la più efficace strategia di massimizzazione dell’interesse collettivo.

2. Contratti attivi, contratti esclusi, contratti estranei

Va premesso che sono qualificabili come contratti attivi tutti quelli dai quali derivi un’entrata per la pubblica amministrazione. La disciplina regia non li qualifica espressamente, limitandosi a tratteggiare le modalità di affidamento dei «contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato»^[5].

Il vigente codice dei contratti pubblici^[6], in linea di continuità, li definisce «contratti che non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione»^[7], a testimonianza di una, seppur timida, propensione regolatoria che trova nell’art. 13, dedicato all’ambito di applicazione del codice, il suo punto di approdo.

Dopo aver definito a quali contratti il codice si applica (appalti e concessioni), viene specificato a quali contratti non si applica, ovvero: (i) ai contratti esclusi, (ii) ai contratti attivi e (iii) ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.

Il successivo comma 5 dispone che l’affidamento dei suddetti contratti, laddove offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.

Nonostante la dottrina non abbia mancato di sollevare dubbi interpretativi sul perimetro applicativo della disposizione^[8], risulta pacifico che, per quanto interessa in questa sede, i contratti attivi (e tutti quelli che comportino un’opportunità di guadagno economico, anche indiretto) sono comunque assoggettati ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

L’attuale assetto codicistico si pone in linea di sostanziale continuità con il previgente d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 4, a seguito del “correttivo”^[9], aveva inserito tra i contratti esclusi anche i contratti attivi, dettando per essi un “nucleo minimo” di principi applicabili, riconducibili alla tutela della concorrenza e della parità di trattamento.

Il nuovo codice conferma l’assimilazione dei contratti attivi ai contratti esclusi sotto il profilo dell’assoggettabilità ai principi dei Trattati, cosicché la loro estraneità^[10], per causa ed oggetto, all’ambito di intervento delle direttive sugli appalti pubblici, si dissolve in una equiparazione di regime disciplinare rispetto ai contratti esclusi^[11].

In particolare, il principio dell’accesso al mercato (art. 3) impone di garantire la concorrenza, l’imparzialità e la non discriminazione degli operatori, oltre ai principi di pubblicità, trasparenza e proporzionalità, ma la loro applicazione, anche a prescindere dalla consacrazione codicistica, sarebbe stata comunque imposta dalla regola di diritto giurisprudenziale espressa dalla Corte di Giustizia UE secondo cui ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici si applicano comunque i principi posti dai Trattati dell’Unione a tutela della concorrenza^[12].

Accanto al citato art. 13, la disciplina dei contratti attivi è rinvenibile anche nel regolamento di contabilità dello Stato^[13], la cui perdurante vigenza è stata recentemente confermata anche dalla giurisprudenza^[14]. Ai sensi del r.d. n. 827/1924 tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da “pubblici incanti”, ovverosia, attualizzando la terminologia, da procedure aperte al mercato. La stipulazione di contratti a “trattativa privata” – vale a dire secondo una procedura negoziata senza pubblicazione di bando – è ammessa soltanto in casi eccezionali e tassativi declinati dal successivo art. 41. Analogamente dispone l’art. 3 del r.d. n. 2440/1923, anch’esso vigente^[15].

Appare quindi evidente che, tanto ai sensi della cornice disciplinare del regolamento di contabilità dello Stato quanto alla luce della più recente normativa nazionale di recepimento delle direttive unionali sulla contrattualistica pubblica, anche i contratti attivi non si sottraggono ai basilari principi di concorrenza di matrice non solo nazionale, ma anche eurounitaria.

3. Il caso del “Festival di Sanremo”

Ha suscitato grande clamore la recente pronuncia del T.A.R. Liguria (n. 843 del 5 dicembre 2024) concernente la concessione, senza procedura ad evidenza pubblica, dei diritti di sfruttamento economico e commerciale del Festival di Sanremo (compreso il red carpet) e del relativo marchio.

La vicenda origina dall’iniziativa di un operatore economico di settore, per la precisione svolgente attività di produzione e realizzazione di eventi di carattere musicale, che impugna alcuni atti del Comune di Sanremo con cui, nell’approvare la relativa bozza di Convenzione, ha concesso direttamente a RAI l’uso in esclusiva del marchio “Festival della Canzone Italiana”, dallo stesso Comune registrato nell’anno 2000, per lo svolgimento della 74ª e della 75ª edizione del Festival, conseguentemente dichiarando improcedibile la manifestazione di interesse precedentemente presentata al fine di partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto detta concessione, procedura mai indetta, in quanto il Comune ha deciso, al pari di quanto avvenuto in occasione delle edizioni precedenti, di concedere (nuovamente) l’uso in esclusiva del marchio a RAI, senza interpellare il mercato.

Il ricorrente si duole della mancata indizione di una procedura ad evidenza pubblica, imposta dal diritto europeo e dalla normativa nazionale in materia di contratti pubblici anche per l’aggiudicazione di contratti attivi, come è qualificabile quello in questione, avente ad oggetto un’utilitas (il marchio), di cui è titolare un soggetto pubblico, suscettibile di sfruttamento economico, costituendo quindi un’opportunità di guadagno.

Secondo il T.A.R. l’erogazione di un corrispettivo a favore del Comune, a fronte della concessione dell’uso del marchio^[16], con correlativa concessione a RAI di un’opportunità di guadagno, rappresentata dalla possibilità di organizzare il Festival e di trarne profitto, permette di qualificare la convenzione come contratto attivo che, ancorché escluso dall’ambito di applicazione del d.lgs. n. 36/2023, deve essere affidato, in base a quanto stabilito dall’art. 13, comma 5, nel rispetto (oltre che dei principi del risultato e della fiducia) dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità, vale a dire, mediante l’interpello del mercato e il confronto di offerte concorrenti, in osservanza della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato e del relativo regolamento di attuazione.

La decisione, alquanto articolata, presenta plurimi profili di interesse su cui in questa sede non è possibile soffermarsi: dal rigetto dell’eccezione di legittimazione (formulata sul presupposto della ritenuta mancanza in capo al ricorrente dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale richiesti per l’organizzazione di un evento di notevole complessità), alla reiezione delle difese di merito (incentrate sulla presunta inscindibilità del marchio dal format di RAI, con conseguente impossibilità di associarlo ad altri format e correlata pretesa inapplicabilità dei principi in materia di evidenza pubblica), sino alla modulazione degli effetti del giudicato (che conduce a salvaguardare l’edizione del 2025).

Tuttavia, l’aspetto di più immediata percepibilità, anche per la solidità dell’argomentazione che, nella sua linearità e coerenza, non appare agevolmente sovvertibile, è la qualificazione della convenzione Comune-RAI come contratto attivo, «ossia un contratto con cui il Comune di Sanremo dispone di una propria utilitas, che rappresenta un’opportunità di guadagno (in quanto è sfruttabile economicamente), in favore di un soggetto – RAI – privato (ai fini che in questa sede rilevano), il quale corrisponde al Comune un corrispettivo».

Da questa qualificazione discende, quale inevitabile conseguenza, che lo stesso debba essere aggiudicato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, come prescritto dall’art. 13, commi 2 e 5 del codice, sulla base dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità, in modo da consentire al Comune di massimizzare l’utilità derivante dalla concessione dell’uso del marchio, tanto più al cospetto di una specifica manifestazione di interesse, che rende palese la concreta possibilità di coinvolgere altri operatori e, dunque, di conseguire offerte migliori dalla contendibilità del bene al massimo rialzo.

Ad identiche conclusioni si perverrebbe, secondo il Tar, riconducendo la Convenzione agli appalti esclusi «concernenti […] la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici» (art. 56, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 36/2023), che non implica di per sé la sottrazione anche all’applicazione dei principi generali, in virtù del disposto dell’art. 13, comma 5 del codice.

4. Dalla prospettiva contabilistica a quella panconcorrenziale

La decisione del T.A.R. ligure restituisce un messaggio chiaro e netto: i contratti attivi, e quelli comunque comportanti una chance di guadagno economico, sono assoggettati alla regola della contendibilità sul mercato.

La conclusione, a prescindere dalle peculiarità del caso concreto, appare ineccepibile, ma vi si giunge attraverso itinerari che hanno origini differenti.

Da un lato, vi è la prospettiva contabilistica della disciplina di origine regia, che sta alla base della attuale summa divisio tra contratti attivi e passivi, caratterizzata dalla centralità dell’interesse finanziario della pubblica amministrazione. La necessità che l’affidamento del contratto avvenga a seguito di una competizione tra una pluralità di operatori economici risponde, prevalentemente se non esclusivamente, all’esigenza di tutelare l’interesse finanziario dell’amministrazione, ovvero il controllo della spesa (per i contratti passivi) o l’accertamento dell’entrata (per quelli attivi).

La formulazione originaria degli anni Venti del XIX secolo^[17], peraltro, non distingue neppure tra contratti attivi e contratti passivi, prevedendo che «[t]utti i contratti dai quali derivi una entrata od una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, a meno che, per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinarsi nel regolamento, l’amministrazione non ritenga preferibile la privata licitazione».

E’ poi con la riforma degli anni Settanta (D.P.R. 30 giugno 1972, n. 627) che si pone l’accento sull’effetto immediato del contratto sul bilancio finanziario dell’ente^[18], distinguendo tra “contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato” – che debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l’amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero, nei casi di necessità, alla trattativa privata – e “contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato” – che debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata, secondo valutazione discrezionale dell’amministrazione –, distinzione che si radica sull’esistenza di un vantaggio o di un esborso finanziario per le casse pubbliche^[19].

Se ne desume, altresì, una chiara preferenza per il pubblico incanto come procedura di scelta del contraente, motivata, per lo meno a seguito della legislazione post-unitaria, dall’intento di massimizzare le entrate per far fronte ai costi dell’unificazione nazionale^[20].

La successiva evoluzione giurisprudenziale ha poi incluso tra i contratti attivi anche la concessione di beni pubblici^[21], su cui la dottrina non ha mancato di sollevare obiezioni^[22], in considerazione della sua estraneità ai contratti di diritto privato, stante la sua riconducibilità a schemi provvedimentali^[23]. Questa impostazione tradizionale^[24] risulta superata dalla integrazione dei due momenti, quello pubblicistico (di individuazione selettiva del concessionario) e quello consensuale (di regolamentazione del rapporto), nell’atto complesso costituito dalla concessione-contratto, che riscuote ancora oggi largo seguito in giurisprudenza^[25].

L’impostazione contabilistica ha disseminato di “anti-contrattualismo” la disciplina legale, regolamentare e capitolare, prevedendo minuziosamente un ventaglio di formalità, adempimenti, annotazioni, procedure, registrazioni, iscrizioni, verbali di concordamento, atti di sottomissione, finalizzati unilateralmente alla protezione dell’amministrazione committente, in deroga alla disciplina privatistica ed in chiaro rifiuto della pariteticità del rapporto^[26].

Su questo impianto si è innestato il diritto europeo, di cui il codice dei contratti pubblici – quello vigente al pari dei precedenti ormai abrogati – è immediata derivazione. E da qui origina il secondo itinerario che traccia la parabola evolutiva dell’evidenza pubblica^[27].

Cambia radicalmente la prospettiva: l’interesse – pubblico – non è più quello soggettivo (di natura finanziaria) del committente, ma quello del mercato libero, delle libertà di circolazione e del libero dispiegarsi del gioco concorrenziale in ambito europeo: «in definitiva, la garanzia del mercato libero diviene prioritaria»^[28].

Una concorrenza “per” il mercato – il contraente deve essere scelto mediante procedure pubbliche, trasparenti, imparziali – che indirettamente realizza (anche) l’interesse del committente ad individuare la miglior soluzione contrattuale disponibile, sotto il profilo qualitativo ed economico. Agghindata da interesse pubblico^[29], la libertà di confronto concorrenziale sul mercato unico tutela anche l’interesse dell’amministrazione a contenere la spesa (o a massimizzare l’entrata) e ad incrementare la qualità delle prestazioni, grazie allo stimolo del confronto comparativo.

Come ben ha evidenziato la Corte costituzionale, la tutela della concorrenza «si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi […]. Si tratta di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza»^[30].

L’osservanza di tali principi, sul piano interno, costituisce al contempo attuazione delle regole costituzionali di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., garantendo il rispetto delle tre “E” (efficacia, efficienza, economicità) che informano l’azione amministrativa, e determinando «il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale»^[31].

La medesima visione panconcorrenziale informa – a maggior ragione – il settore dei contratti attivi, tanto più quando abbiano ad oggetto lo sfruttamento di un bene pubblico, anche immateriale, come un marchio, o qualsiasi entità suscettibile di sfruttamento economico, per esempio il diritto di organizzare un evento o una manifestazione. Qui l’interesse pubblico si coagula intorno alla massimizzazione delle entrate derivanti dalla concessione del diritto di sfruttare il bene o il diritto, che solo un confronto competitivo al rialzo può realizzare, in consonanza, sotto questo profilo, con la logica contabilistica^[32], che non a caso accorda preferenza ai pubblici incanti.

È, del resto, la medesima prospettiva che anima anche la disciplina di più recente generazione inerente l’alienazione delle partecipazioni societarie pubbliche, che il codice dei contratti pubblici abdica a regolamentare in favore del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (art. 13, comma 3). Il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, infatti, dispone al riguardo che l’alienazione delle partecipazioni è effettuata «nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione» (art. 10). In casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell’organo competente, che «dà analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l’alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente». Non sfugge un’evidente consonanza di forma, seppur aggiornata sotto il profilo linguistico-giuridico, e di intenti con la disciplina contabilistica: la massimizzazione del prezzo di vendita integra l’obiettivo dell’operazione, in vista del quale l’osservanza dei ricordati principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione costituisce presidio e tutela di quello fondamentale della piena concorrenza, derogabile motivatamente solo in presenza di ragioni di convenienza economica^[33].

Nell’ambito dei contratti attivi nonché di quelli che offrono un’opportunità di guadagno, inoltre, la dimensione impositiva del mercato trova robusto sostegno anche nella direttiva Bolkestein (2006/123/CE), come riletta nella chiave funzionale e sostanzialistica fatta propria, oltre che dalla giurisprudenza europea, anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in relazione alla nota vicenda delle concessioni balneari. L’attenzione è posta sull’effetto economico scaturente dalla concessione attributiva del bene che, «nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell’ambito dell’ordinamento nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi»^[34].

Pertanto – e per tornare al caso del Festival della canzone italiana – se per servizio, ai sensi della citata direttiva, si intende qualsiasi attività economica non salariata di cui all’articolo 57 TFUE, fornita normalmente dietro retribuzione, e se appare arduo negare che la concessione del diritto di sfruttamento di un marchio dietro corrispettivo possa costituire un’attività economica, è evidente che il provvedimento che riserva in via esclusiva ad un operatore economico il diritto di sfruttamento economico e commerciale di una kermesse e del relativo marchio, consentendo di utilizzarlo e di svolgere, grazie ad esso, un’attività d’impresa, va considerato, nella prospettiva del diritto derivato dell’UE, un’autorizzazione di servizi contingentata, come tale da sottoporre ad una procedura di selezione.

A poco rileva che, ai sensi dell’art. 2 della direttiva Bolkestein, siano esclusi i servizi audiovisivi, ivi compresi i servizi cinematografici e i servizi radiofonici, dal momento che l’oggetto di contesa nel caso di specie è la concessione a RAI dell’uso in esclusiva del marchio e non l’affidamento della realizzazione o della ripresa/diffusione radiotelevisiva del Festival.

Per cui anche nella specifica dimensione unionale la selezione competitiva appare ineludibile per l’affidamento dei contratti attivi o suscettibili di attribuire un’occasione di guadagno, come già l’Adunanza Plenaria n. 5/2013^[35], con riferimento all’assegnazione degli spazi per la pubblicità, ha avuto modo di ribadire, evidenziando che «la procedura ad evidenza pubblica è istituto tipico di garanzia della concorrenza nell’esercizio dell’attività economica privata incidente sull’uso di risorse pubbliche e che, in particolare, la concessione tramite gara dell’uso di beni pubblici per l’esercizio di attività economiche private è istituto previsto nell’ordinamento».

L’obbligo di dar corso ad una procedura competitiva scaturisce dal fatto che mediante la concessione di un bene pubblico si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, il che rende necessaria l’osservanza dei principi europei di non discriminazione, di parità di trattamento e di trasparenza^[36].

5. Stratificazioni normative

La centralità del confronto di mercato per l’affidamento dei contratti attivi e per quelli che comportano un’opportunità di guadagno, si è visto, affonda le sue radici nella risalente disciplina della contabilità generale dello Stato e trova consolidamento nella cornice dei principi del diritto primario dell’UE, siccome declinati anche nel diritto derivato (direttiva 2006/123/CE). Il codice dei contratti, pur funzionalizzando la concorrenza al principio del risultato, inteso quale il miglior esito possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, non ne scolora la valenza prescrittiva, che anzi risulta rinforzata. Pertanto, è innegabile la convergenza di entrambi gli ambiti disciplinari verso l’esigenza del confronto concorrenziale.

Ma in che rapporto stanno i regi decreti ed il codice dei contratti? E ancora, hanno davvero bisogno gli uni dell’altro?

Intanto occorre tornare sulla persistente vigenza della disciplina contabilistica, su cui sinora non sono state sollevate perplessità, che va necessariamente armonizzata con il quadro regolatorio che ci restituisce il diritto europeo, prima, e il diritto nazionale di recepimento, poi. Esclusa l’abrogazione espressa, va parimenti esclusa quella tacita, dal momento che è proprio l’estraneità dei contratti attivi alla sfera regolatoria del codice che ne preclude l’ipotizzabilità: non appare plausibile che il mero richiamo ai principi di cui agli artt. 1, 2, e 3, contenuto nell’art. 13, comma 5, assuma consistenza di intervento regolatorio dell’intera materia tale da implicare l’abrogazione in forma tacita dei regi decreti.

Le due discipline non presentano, tuttavia, antinomie insuperabili, per il che non si pone un problema di qualificazione del loro rapporto in termini di specialità e dunque di esclusione reciproca. Si pone semmai l’esigenza, in primo luogo, di un adattamento più lessicale che sostanziale: il “pubblico incanto” può essere “riletto” come “procedura aperta”, la “trattativa privata” come “procedura negoziata”. Ma al di là di queste operazioni di maquillage va esclusa la portata derogatoria di una disciplina rispetto all’altra: esse operano piuttosto in chiave di reciproca integrazione, concorrendo entrambe alla regolamentazione della materia.

Se dunque la logica non è quella della separazione, ma piuttosto quella dell’integrazione dei diversi regimi – pur tuttavia rispondenti a logiche differenti –, allora in quale misura la risalente disciplina dei contratti attivi abbisogna di questo intervento di “supplenza” ad opera del codice dei contratti pubblici, tanto più che trattasi di una supplenza – ma forse sarebbe meglio parlare di “sorveglianza” – operata a mezzo di principi e non di regole?

Laddove il valore da presidiare sia quello della tutela della concorrenza, il codice nulla sposta, come si è già detto. Infatti, sebbene non sia lo scopo primario della disciplina contabilistica degli anni Venti del secolo scorso, è innegabile che la preferenza per i pubblici incanti come procedura di scelta del contraente rappresenti baluardo sufficiente per predicare l’esigenza di un confronto competitivo nell’assegnazione del diritto o del bene pubblico da sfruttare^[37]. Non rileva che la logica informatrice sia quella della massimizzazione dell’entrata: l’assegnazione deve comunque avvenire attraverso un confronto aperto di mercato.

Se allora la “sorveglianza” dei principi codicistici non pare di per sé indispensabile per assicurare la tutela della concorrenza, che comunque, anche senza la normativa regia, sarebbe garantita da disposizioni unionali dotate di effetto diretto nell’ordinamento interno, altri paiono i gap disciplinari che il richiamo ai cd. “super-principi” si presta a colmare.

Si pensi, in primo luogo, al profilo soggettivo del concorrente.

La disciplina contabilistica al riguardo si limita a stabilire che l’avviso d’asta deve indicare «i documenti comprovanti l’idoneità o le altre condizioni prescritte per essere ammessi» (art. 65, r.d. n. 827/1924), aggiungendo la previsione dell’attestazione prefettizia ai fini della qualificazione per i lavori (art. 67) e la possibilità di escludere gli offerenti che si siano resi colpevoli di negligenza o malafede «nell’eseguire altra impresa» (art. 68).

Il codice dei contratti, invece, detta una regolamentazione molto minuziosa in relazione ai requisiti generali del contraente, distinguendo tra cause di esclusione automatica e non, a seconda del margine di apprezzamento discrezionale riservato all’ente affidante in sede di delibazione ammissiva. Inoltre, conforma dettagliatamente il margine di scelta dell’amministrazione in relazione ai requisiti di ordine speciale.

Sul punto la giurisprudenza non ha mancato di rilevare che le cd. clausole di esclusione costituiscono “proiezione applicativa” dei principi codicistici applicabili anche ai contratti attivi in quanto preordinate a garantire la scelta del miglior contraente possibile, nel rispetto della par condicio^[38]. Anzi, quello secondo il quale tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di contratti pubblici devono essere in possesso dei necessari requisiti morali, costituirebbe un principio di carattere generale, senza dunque necessità di un addentellato nel codice di settore, essendo finalizzato alla tutela del buon andamento della pubblica amministrazione, per cui dovrebbe trovare applicazione anche rispetto ai contratti esclusi in tutto o in parte dal campo di applicazione del codice, pur non esigendosi il medesimo rigore formale.

Ripercorrendo analoghe cadenze argomentative, ci si è spinti ad affermare addirittura che, anche a prescindere dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi riscritto dagli artt. 94-98 del d.lgs. n. 36/2023), e persino dallo stesso principio del buon andamento, il possesso di determinati requisiti soggettivi di affidabilità rappresenta una pre-condizione indispensabile per qualsiasi affidamento di bene pubblico^[39].

Di fatto il richiamo ai principi, siano essi quelli “settoriali” piuttosto che quelli generali dell’azione amministrativa, diventa un veicolo di trasposizione meccanica di regole minuziose di diritto positivo nella disciplina della fattispecie, con l’effetto di compromettere il fisiologico adattamento del rigore formale della regolamentazione codicistica – pur professato dalla giurisprudenza – alle peculiarità della selezione competitiva di assegnazione del bene pubblico.

Con ciò non si vuole mettere in discussione l’esigenza che vada preservata una soggettiva affidabilità del concorrente, quanto piuttosto il fatto che l’automatica ed integrale riproduzione delle cause di esclusione previste per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, appaia sproporzionata.

La tassonomia delle clausole escludenti contempla, tra le tante, le violazioni in materia di diritto ambientale, di diritto del lavoro, nel campo del diritto sociale. Ma nel caso dei contratti attivi l’operatore economico per lo più non assume, con la necessaria organizzazione dei mezzi e risorse, il compimento di un’opera, di un servizio o di una fornitura, bensì paga semplicemente un corrispettivo a fronte della concessione del godimento di un bene o di un diritto. Di contro l’amministrazione ha interesse ad incamerare quel corrispettivo e pertanto è la solvibilità del contraente – e non già il più ampio concetto di affidabilità – che va verificata attraverso il preventivo controllo dell’insussistenza di quelle clausole escludenti funzionali a tale scopo (a partire dalla mancata sottoposizione a procedure concorsuali)^[40].

Del resto, questa attenzione alla causa del rapporto, che nei contratti attivi si atteggia diversamente da quanto accade in quelli passivi, ha arginato indebite importazioni di istituti dalla disciplina codicistica. Si pensi all’anomalia dell’offerta. Prevista nei contratti passivi, che comportano l’acquisto di una prestazione, con la finalità di garantirne la qualità^[41], è stata, invece, ritenuta esigenza insussistente nei contratti attivi, nei quali l’amministrazione ricava semplicemente un’entrata senza esigere specifiche prestazioni^[42].

Ecco, dunque, che il richiamo ai “super-principi” del codice, più che costituire un vettore di minuziose regole pensate per i contratti passivi, dovrebbe piuttosto consentire di modellare, attraverso l’esercizio della discrezionalità amministrativa, la procedura comparativa secondo le specifiche esigenze del caso concreto.

Per esempio, sebbene la visione contabilistica possa indurre a ritenere che il massimo rialzo sul prezzo base d’asta sia l’unico criterio selettivo da impiegare, consentendo la massimizzazione dell’entrata, è ben possibile, anche in forza del principio del risultato (art. 1), coniugare questa esigenza con la valorizzazione del bene oggetto di assegnazione, premiando il progetto gestionale attraverso il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, secondo quanto disciplinato dall’art. 108 del codice.

Allo stesso modo il principio di accesso al mercato (art. 3) consente di attingere a quelle disposizioni codicistiche che costituiscono proiezione dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti: dalla modulazione dei requisiti di partecipazione, che devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto ed alle finalità del contratto, alle norme di protezione delle micro, piccole e medie imprese, a partire dalla suddivisione in lotti; dalle disposizioni sulla forma degli operatori economici (anche di carattere plurisoggettivo) al soccorso istruttorio; dalla predeterminazione dei criteri di selezione delle offerte alle garanzie.

Insomma, la cross fertilization tra la scarna normativa regia e la minuziosa disciplina codicistica, filtrata attraverso i principi, non deve produrre rigidi schemi geometrici frutto della prevaricante applicazione di prescrizioni meccanicamente importate, quanto piuttosto congegnare una modellizzazione flessibile la cui malleabilità è garantita proprio dall’applicazione dei principi, anzi dei super-principi del codice.

6. Disillusioni regolatorie

Al cospetto di una disciplina risalente ad oltre un secolo fa, essenziale per consistenza e vetusta nel lessico, il rinvio ai “soli” principi dell’iper-regolato codice dei contratti, invocati in via sussidiaria a disegnare l’ossatura portante dei contratti attivi (o comunque comportanti un’opportunità di guadagno per l’operatore di mercato), potrebbe apparire un’occasione mancata. Sta ancora all’interprete, in primo luogo alla pubblica amministrazione quale soggetto applicatore, dipanare la matassa, ricomponendo il sistema, avventurandosi in non banali operazioni di riconciliazione tra norme reciprocamente dialoganti, in un contesto dove le fonti del diritto si sono esponenzialmente moltiplicate nel tempo. Il legislatore ha mancato di “fare pulizia”, abrogando leggi ormai obsolete ed abdicando alla propria funzione ordinatrice della complessità secondo schemi geometrici, in nome della generalità ed astrattezza.

Non è così. In primo luogo, per la consapevole scelta del legislatore di codificare, in apertura del d.lgs. n. 36/2023, principi «con funzione ordinante e nomofilattica»^[43].

La Relazione di accompagnamento sembra un manifesto contro l’illuminismo giuridico e il rigoroso legalismo che esso evoca: «la legge – soprattutto un codice – non può inseguire la disciplina specifica di ogni aspetto della realtà, perché si troverà sempre in ritardo, ma deve invece fornire gli strumenti e le regole generali e astratte per regolarla»^[44]. Ecco dunque l’idea non tanto di richiamare i principi generalissimi dell’azione amministrativa – come faceva, proprio con riferimento ai contratti esclusi, l’abrogato d.lgs. n. 50/2016 all’art. 4, citando «orizzontalmente» (ovvero senza ordinazione gerarchica) i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica –, ma di codificare una serie di «principi “precettivi”, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale detti principi hanno finora trovato spazio angusto, nel tessuto normativo».

In realtà questa visione omogeneizzante dei principi appare discutibile, diversa apparendo la loro carica “precettiva”. Ha ragione Morbidelli nel distinguere, all’interno del dodecalogo codicistico, tra principi “valore” e principi “regole”^[45], rievocando formule dworkiniane: i primi, privi di fattispecie, devono essere poi declinati attraverso un’attività interpretativa di estrazione del loro “precipitato precettistico” applicabile al caso concreto; i secondi «sono applicabili nella forma del “tutto o niente”»^[46] in quanto dispongono conseguenze giuridiche che seguono in maniera automatica il verificarsi delle condizioni stabilite.

Così, costituisce un principio-valore quello di cui al comma 1 dell’art. 1, secondo cui «[l]e stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza»^[47], mentre integra un principio-regola la prescrizione autoapplicativa di cui al successivo comma 4, per cui il principio del risultato costituisce criterio prioritario per «a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva».

Tuttavia, anche a voler prescindere da questa raffinata distinzione, ciò che emerge plasticamente dalla nuova impostazione codicistica è il potenziamento del ruolo assegnato ai principi^[48] che, tirandolo fuori dal cono d’ombra della mera esegesi passiva, restituiscono all’interprete-attuatore un compito attivo nel processo produttivo del diritto, creando modelli di orientamento che si formano nella pratica sociale^[49].

Ne esce potenziata la libertà di iniziativa e di auto-responsabilità degli enti affidanti (ma anche il rischio di creazionismo giudiziario^[50]), ne esce indebolita la certezza del diritto, per lo meno secondo quella visione legalistica (e formalistica) che pretenderebbe di imporre l’immobilizzazione della norma in un testo scritto.

Si consideri il principio del risultato^[51], al quale viene assegnato un ruolo poziore nella gerarchizzazione assiologica declinata dal codice^[52]. Tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato^[53] (ricondotto al principio di buon andamento), sicché può essere adottato quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non regolate dal d.lgs. n. 36/2023, proprio come i contratti attivi.

L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura concorrenziale, trattandosi di un principio considerato quale valore dominante, che impone di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa ed evitando che sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (ovverosia, nella fase di affidamento, giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto, mentre, nella fase di esecuzione, realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto).

Il principio del risultato accorda prevalenza all’aspetto sostanziale, rispetto a quello puramente formale, concorrendo ad integrare il paradigma normativo del provvedimento, senza porsi in chiave dialettica rispetto al principio di legalità, ma anzi facendo «transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili»^[54].

Si tratta di un principio, di un valore che il giudice amministrativo, in aderenza al dato letterale della norma, non ha mancato di qualificare come “sovraordinato” agli altri, rispetto a cui la tutela della concorrenza è servente^[55].

Non sono però mancate annotazioni critiche sotto il profilo costituzionale^[56]. La tutela della concorrenza, infatti, in quanto funzionale al libero esplicarsi dell’attività di impresa, trova il suo fondamento costituzionale nell’art. 41 della Carta^[57] (oltre alla riserva di competenza statale esclusiva di cui all’art. 117, secondo comma, lett. e). Tuttavia, la Costituzione italiana, secondo l’insegnamento della Consulta, «richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi […] fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi»^[58] che, diversamente, si configurerebbe come “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette. Può dunque il legislatore ordinario asservire la tutela della concorrenza al principio di buon andamento, di cui il principio di risultato è corollario?

A parere di chi scrive, una lettura adeguatrice è doverosa, prima ancora che possibile. La stessa Corte costituzionale, pur rifuggendo da aprioristiche assolutizzazioni gerarchiche (di diritti, ma anche di principi e di valori), individua l’esigenza che il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, sia valutato – dal legislatore nella statuizione delle norme – «secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale». Ma il rischio di questa compromissione, nella funzionalizzazione della concorrenza al risultato, risulta escludibile, tenuto anche conto del concorrente principio dell’accesso al mercato.

La concorrenza non è più il bene da perseguire purchessia, dal momento che non è assicurazione di raggiungimento del risultato, ma è strumentale alla massimizzazione del profilo qualitativo (migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo) e va attuata nel rispetto dell’ottimizzazione dei tempi (massima tempestività)^[59]. Non se ne mette in discussione il nucleo essenziale – si contravverrebbe anche ai principi del diritto europeo –, ma se ne funzionalizza l’impiego all’ottenimento del risultato amministrativo.

La declinazione del principio del risultato quale «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto» istituisce un’intima connessione con il principio della fiducia dell’art. 2, al fine di guidare i comportamenti concreti delle amministrazioni nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, orientandoli più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della prescrizione da applicare.

Il nuovo principio guida della fiducia porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici^[60] e afferma una regola chiara: ogni amministrazione ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente la loro destinazione teleologica: ogni gara è finalizzata a realizzare il risultato finale perseguito dall’operazione negoziale nel modo più rispondente agli interessi della collettività^[61].

È un principio fortemente impattante sui comportamenti concreti delle amministrazioni, dal momento che ne amplia i poteri valutativi e la discrezionalità in relazione alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

E poi vi è il principio dell’accesso al mercato (art. 3), che va garantito agli operatori economici, secondo le modalità indicate dal codice e attraverso il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa.

Stando alla Relazione di accompagnamento, esso «risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l’implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici». È pertanto strettamente correlato ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Cosi ridisegnato l’approccio “sistematico” all’attività negoziale dell’amministrazione mediante l’assegnazione ai principi della funzione di rendere «intellegibile il disegno armonico, organico e unitario sotteso al codice rispetto alla frammentarietà delle sue parti», per quanto concerne i contratti attivi il mero rinvio ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato risulta idoneo a cogliere efficacemente quella che Paolo Grossi definisce «l’effettività della vita sociale»^[62], investendo gli apparati pubblici di un ruolo attivo, nomopoietico, rifuggendo dalla schematizzazione ingessante del legalismo e del positivismo tradizionale, messo in crisi dal policentrismo normativo e dall’osmosi tra ordinamenti.

L’amministrazione viene auto-responsabilizzata non solo nella fase di applicazione del νομος^[63], ma in primo luogo in quella di creazione della regola^[64], che è un autovincolo di produzione propria che, nel rispetto di alcuni valori minimi (la concorrenza, l’imparzialità e la non discriminazione, la pubblicità e la trasparenza, la proporzionalità), deve essere orientato a massimizzare l’interesse della collettività.

Che si tratti della concessione in via esclusiva di un bene o della facoltà di godimento di un diritto, l’amministrazione è chiamata a costruire regole di assegnazione tailored made, al fine di premiare vuoi il profilo qualitativo, vuoi quello economico, o entrambi.

Allora forse, se la scelta codicistica rispetto ai contratti attivi non è un’abdicazione regolatoria, la domanda che viene da porsi è un’altra: abbiamo ancora davvero bisogno della disciplina dei regi decreti?

La risposta in realtà appare strettamente dipendente dalla soluzione data ad un quesito a più ampio spettro: abbiamo ancora bisogno delle regole (ossequiose del positivismo legalista di stampo illuministico) per disciplinare i contratti attivi o i principi appaiono sufficienti?

Il codice, mi pare, disveli un’evidente propensione: bastano i principi! Soluzione, del resto, non dissimile da quanto accadde in precedenti esperienze di settore: il d.lgs. n. 163/2006 a proposito delle concessioni di servizi^[65], il d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai contratti sottosoglia aventi interesse transfrontaliero certo^[66].

Nel caso dei contratti attivi i principi si saldano in armoniosa sintonia con la essenzialità della ultrasecolare disciplina contabilistica che, nel mentre privilegia la massima apertura del mercato (la preferenza accordata ai pubblici incanti), riserva – anch’essa! – ampia discrezionalità all’amministrazione nella fissazione delle regole partecipative e di assegnazione^[67].

In questo approccio la disciplina regia rivela tratti di sorprendente attualità, interpretando (inconsapevolmente) in chiave profetica ed anticipatoria il disillusionismo regolatorio in un settore in cui spesso la presenza di una disciplina rigida e dettagliata ha creato incertezze, inefficienze e ritardi rispetto alla realtà.

Sono però forse maturi i tempi per un’ulteriore mitigazione dell’assillo codificatorio, affidando ai “soli” principi ed alla libertà di autodeterminazione dell’amministrazione la miglior cura del proprio patrimonio nell’interesse generale^[68], con definitiva archiviazione delle pur sorprendentemente moderne (laconiche) regole di regia derivazione.

Ed allora, così ragionando, anche l’assegnazione su basi concorrenziali del marchio e dell’organizzazione del Festival della canzone italiana può apparire meno eclatante di quanto la cronaca descriva. Del resto, come è stato giustamente osservato, il mercato è uno dei volti della società^[69]. Una società fondata sui valori del costituzionalismo democratico e ispirata da esigenze di tutela sociale reca in sé la necessità di un libero mercato e di tutela della concorrenza^[70].

1. Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, parere n. 855 del 1° aprile 2016 sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 28 gennaio 2016, n. 11, in federalismi.it, 8, 2016. ↑
2. Cfr. art. 1, comma 2, lett. a), della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante Delega al Governo in materia di contratti pubblici. Per un inquadramento generale delle problematiche legate al divieto di gold plating nell’ambito del recepimento delle direttive sugli appalti pubblici, v. P. Mantini, La semplificazione nei nuovi appalti pubblici tra divieto di gold plating e copy out, in www.cameraamministrativaromana.it; N. Durante, Aspetti irrisolti in tema di gold plating e di efficacia scriminante delle linee guida, relazione al Convegno su «I contratti pubblici: la difficile stabilizzazione delle regole e la dinamica degli interessi», organizzato dall’Università degli Studi di Ferrara l’8 novembre 2019, in www.giustizia-amministrativa.it. ↑
3. D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, di recente novellato per effetto del “correttivo” d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. ↑
4. D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. ↑
5. Art. 3 del r.d. 24 agosto 1923, n. 2443 e art. 37 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827. ↑
6. Per una disamina organica del codice dei contratti pubblici si può fare riferimento a plurimi commentari: L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2023; G.F. Ferrari, G. Morbidelli (a cura di), Codice dei contratti pubblici. Il D.L.vo 31 marzo 2023, n. 36 commentato articolo per articolo, Milano, 2023; F. Caringella (diretto da), Nuovo codice dei contratti pubblici, Milano, 2023; M. Corradino (a cura di), La riforma dei contratti pubblici. Commento al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, Milano, 2023; G.F. Cartei, D. Iaria (a cura di), Commentario al nuovo Codice dei contratti pubblici, Napoli, 2023; F. Manganaro, N. Paolantonio, F. Tigano (a cura di), La riforma dei contratti pubblici (d. lgs. 36/2023). Documento gruppo di lavoro AIPDA, Messina, 2024; R. Villata, M. Ramajoli (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici. D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Pisa, 2024; S. Cimini, A Giordano (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Napoli, 2024. Adde quanto ulteriormente citato in nota n. 54. ↑
7. Art. 2, comma 1, lett. h) dell’Allegato I.1 al vigente codice. ↑
8. Secondo M. Giustiniani, commento sub Art. 13, in F. Caringella (diretto da), Nuovo codice dei contratti pubblici, Milano 2023, 81 ss., posto che il riferimento è ai «contratti di cui al comma 2» e che il comma 2 riguarda i contratti esclusi, i contratti attivi e i contratti gratuiti che offrano comunque un’opportunità di guadagno economico, anche indiretto, sembrerebbe doversi ritenere che per l’affidamento di tutte e tre queste tipologie di contratti si debba tener conto del principi di cui ai primi tre articoli del codice, opzione che si porrebbe in continuità con la normativa di cui al previgente codice, che si preoccupava di offrire una pur minima disciplina in termini di principi a tutti i contratti esclusi dall’ambito applicativo della generalità delle norme del codice. Tuttavia, secondo l’A., «la Relazione tecnica della Commissione speciale del Consiglio di Stato (le cui parole costituiscono tecnicamente quella che deve essere considerata una interpretazione autentica delle norme del Codice) sembra riferire la disposizione non già a tutte e tre le categorie di contratti citate nel comma 2, ma solo alla terza, ossia ai contratti gratuiti che offrono comunque un’opportunità di guadagno economico, anche indiretto» (più precisamente si legge che il comma 5 «prevede una disciplina di specie per quei contratti a titolo gratuito che offrono opportunità di guadagno anche indiretto, il cui affidamento deve avvenire tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1 (principio del risultato), 2 (principio della fiducia) e 3 (principio dell’accesso al mercato declinato nei principi di concorrenza, di imparzialità e non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità)». Tuttavia, conclude condivisibilmente l’A., una tale opzione ermeneutica, nel sottrarre i contratti esclusi anche dall’applicazione dei principi fondamentali, finirebbe per scolorare la risalente distinzione tra contratti “esclusi” e contratti “estranei”, che non avrebbe più ragion d’essere. ↑
9. Art. 5 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56. ↑
10. Secondo Cons. St., Ad. Plen., 4 luglio 2011, n. 16, in federalismi.it, 16, 2011, nel “genus” esclusioni possono individuarsi almeno due tipologie, aventi una diversa ratio, gli appalti “esenti” e gli appalti “estranei”. Gli appalti “esenti” sono quelli in astratto rientranti nei settori di intervento delle direttive, ma che ne vengono esclusi per ragioni latu sensu di politica unionale, quali, ad esempio, gli appalti segretati, o i servizi di arbitrato e conciliazione, o acquisto o locazione di terreni e fabbricati, e le stesse concessioni di servizi. Gli appalti “estranei” sono quelli esclusi perché sono del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario, quali gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione, o quali gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali. ↑
11. Cfr. T.r.g.a. di Trento, 15 maggio 2023, n. 71, in Foro amm., 2023, 5, II, 751, secondo cui «è pacifico che anche i contratti attivi, così come i contratti esclusi dalla disciplina comunitaria in materia di appalti, debbano essere soggetti ai principi di trasparenza, non discriminazione e concorrenza». ↑
12. Corte giust., sez. II, 3 dicembre 2001, Bent Mousten Vestergaard, causa C-59/00, Racc. I-9505. In relazione alle norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE, si veda anche la Comunicazione interpretativa della Commissione 2006/C 179/02 relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici». ↑
13. Già il parere del Consiglio di Stato n. 782 del 30 marzo 2017 reso in relazione alle disposizioni integrative e correttive al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 aveva evidenziato che «[p]er tali contratti attivi non si dubita che, oltre a doversi rispettare eventuali specifiche regole contenute nella legislazione di contabilità di Stato e nelle discipline settoriali, vanno rispettati i principi generali di tutela della concorrenza e parità di trattamento». ↑
14. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 10 ottobre 2024, n. 2628, in www.giustizia-amministrativa.it. ↑
15. «I contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l’amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata». ↑
16. Sulla qualificazione del marchio (o logo) di una manifestazione organizzata da un soggetto pubblico come bene pubblico immateriale, il cui sfruttamento commerciale può costituire oggetto di concessione a privati a seguito di procedura ad evidenza pubblica, si veda Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 2015, n. 552, in Foro amm., 2015, 2, 426 (relativamente alla gara per l’individuazione del Retail & Merchandising Partner di Expo 2015). Noto anche il caso dell’affidamento in concessione del marchio e della gestione dell’evento “Cioccolatò” nel comune di Torino (su cui T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 luglio 2018, n. 813, in www.giustizia-amministrativa.it). ↑
17. Si veda M.S. Giannini, Origine e caratteristiche della normativa contabile del 1923-1924, ora in Id., Scritti, VIII, Milano, 2006, 797 ss. ↑
18. A. Buscema, S. Buscema, I contratti della pubblica amministrazione, in Trattato Santaniello, VII, Padova, 1994, 61. ↑
19. Cfr. A. Massera, I contratti, in S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo. Parte generale, II, Milano, 2003, 1601 ss., il quale rileva altresì che la classificazione potrebbe essere diversa laddove si tenesse conto dei profili patrimoniali anziché esclusivamente contabili. ↑
20. R. Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2012, 122 e richiami ivi contenuti. ↑
21. Si veda, tra le più recenti, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2019, n. 14586, in www.giustizia-amministrativa.it: «come chiarito dall’univoca giurisprudenza, in forza dell’art. 3 del r.d. 2440 del 1923, nonché dei principi eurounitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, l’affidamento in concessione ovvero, come nella fattispecie, in subconcessione, deve essere preceduto da apposita gara (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6509). L’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente riguarda, infatti, anche la materia delle concessioni di beni pubblici, siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni (cfr. ex multis Tar Basilicata, n. 321 del 2018)». ↑
22. R. Caranta, op. cit., 123. Sul tema si veda anche il lavoro monografico di B. Tonoletti, Beni pubblici e concessioni, Padova, 2008. ↑
23. Nel senso della prevalenza della struttura contrattuale degli atti e rapporti concessori si veda il fondamentale studio di M. D’alberti, Le concessioni amministrative. Aspetti di contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1981. ↑
24. Per un’analitica ricostruzione delle varie tesi si veda, per tutti, F. Fracchia, voce Concessione amministrativa, in Enc. dir., Annali, I, Milano 2007, 250 e ss., al cui ampio corredo bibliografico si rinvia. ↑
25. La concessione di un bene pubblico ha carattere dicotomico. In una prima fase, di stampo pubblicistico, l’amministrazione concedente, all’esito di un procedimento amministrativo di tipo selettivo, individua il soggetto al quale rilasciare la concessione. In una seconda fase interviene la stipula della convenzione, che caratterizza il momento civilistico dell’operazione, per mezzo della quale le parti, concedente e concessionario, disciplinano gli aspetti concreti della gestione del bene, individuando le peculiarità che contraddistinguono il rapporto tra le parti, anche sotto il profilo economico: «[c]oesistono, pertanto, un atto amministrativo unilaterale, con il quale l’amministrazione dispone di un proprio bene in via autoritativa e una convenzione attuativa, avente ad oggetto la regolamentazione degli aspetti patrimoniali, nonché dei diritti e obblighi delle parti connessi all’utilizzo di detto bene, elementi, questi, entrambi necessari ai fini della costituzione del rapporto concessorio» (Cons. St., sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207, in Riv. giur. ed., 2021, 2, I, 467). Ne conseguirebbe altresì che il contratto accessivo alla concessione, che va qualificata quale tipico provvedimento amministrativo costitutivo, parteciperebbe della natura provvedimentale della concessione medesima, ben potendo, dunque, al pari di essa, essere oggetto dell’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione – e dunque anche dell’intervento caducatorio ad opera del giudice amministrativo –, stante l’intimo rapporto di causa-effetto che intercorre tra le due fasi e tra gli atti che le concludono. ↑
26. Secondo M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, 677, la disciplina delle procedure competitive previste dalla legislazione degli anni Venti del Novecento è funzionale unicamente alla tutela dell’interesse finanziario delle stazioni appaltanti, ossia al fine «di porre freno agli abusi dei fornitori dello Stato, specie militari – e per una ragione di coerenza con il sistema del diritto amministrativo. In particolare, con il principio di legalità». ↑
27. Per una trattazione organica A. Farì, I «contratti attivi». L’evidenza pubblica tra regole di contabilità e di mercato, Napoli, 2018. ↑
28. D. Dimatteo, M. Protto, commento sub Art. 1, in F. Caringella (diretto da), Nuovo codice dei contratti pubblici, cit., 6. ↑
29. Condivisibilmente osserva L.R. Perfetti nella Introduzione a Id. (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2023, X, che «per quanto, infatti, l’interesse alla massima concorrenzialità del sistema venisse aggettivato come pubblico, non si fatica a comprendere come questa qualificazione non potesse essere intesa in senso soggettivo, giacché non è un interesse proprio dell’ente pubblico quello alla tutela della concorrenza, essendo i soggetti portatori di codesto interesse le imprese che operano nel mercato». ↑
30. Corte cost., 23 novembre 2007, n. 401, in Foro it., 2008, I, 1799, con nota di G. Corso, G. Fares, Il codice dei contratti pubblici: tra tutela della concorrenza e ordinamento civile. Si vedano, altresì, i commenti di A. Celotto, La “legge di Kirschmann” non si applica al codice degli appalti. (in margine alla sent. n. 401 del 2007 della Corte costituzionale), in giustamm.it; R. De Nictolis, I principi espressi dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007, in federalismi.it, 23, 2007; Id., La Corte Costituzionale si pronuncia sul codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in Urb. e app., 2008, 5 ss.; F. Ghera, Il riparto di competenze tra stato e regioni in materia di appalti pubblici, in federalismi.it, 2, 2008; A. Venturi, La “tutela della concorrenza”: da “valore-materia” a “materia-valore”. La Corte conferma il riparto Stato-Regioni operato dal codice De Lise, in forumcostituzionale.it. ↑
31. Ancora Corte cost. n. 401/2007, cit. ↑
32. Sull’attualità della concessione di beni demaniali come strumento che l’amministrazione è tenuta a utilizzare anche a proprio diretto vantaggio, si veda M. Gola, La concessione di beni demaniali: verifica della sua attualità e influenza dell’ordinamento euro-unitario per la sua interpretazione, in CERIDAP, 4, 2024, 165 ss. ↑
33. Sul punto, in assonanza con la tesi qui sostenuta, F. Freni, commento sub Art. 10, in G. Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, Milano, 2018, 289: «[l]a norma, che prevede unicamente la necessità di assicurare il rispetto dei principi da essa individuati nella predisposizione delle operazioni di alienazione, lascia un certo margine alle amministrazioni per stabilire le concrete caratteristiche della procedura competitiva, adattando la stessa alle esigenze del caso concreto, tenuto conto di fattori quali il valore economico della partecipazione, le presumibili difficoltà nella vendita etc. In ogni caso, l’introduzione di tale rapporto di regola-eccezione lascia intendere la chiara preferenza del legislatore verso un regime di concorrenza». ↑
34. Cons. St., Ad. Plen., 9 novembre 2021, n. 17, in Foro it., 2022, III, 121, con nota di A. Travi. Si veda altresì, per tutti, il numero speciale di Dir. e soc., 3, 2021, La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, con contributi di M.A. Sandulli, F. Ferraro, G. Morbidelli, M. Gola, R. Di pace, M. Calabrò, E. Lamarque, R. Rolli, D. Sammarro, E. Zampetti, G. Iacovone, M. Ragusa, P. Otranto, B. Caravita di Toritto e G. Carlomagno. ↑
35. In Foro it., 2013, 5, III, 250, con nota di A. Travi. ↑
36. Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168, in Foro amm. CDS, 2005, 1, 178. Si veda anche A. Paire, Contributo allo studio degli usi civici. Profili di diritto pubblico (tra procedimento amministrativo, ambiente, paesaggio e governo del territorio), Napoli, 2020, spec. 360 ss. ↑
37. In tal senso anche G. Manfredi, Note introduttive sulla disciplina dei contratti attivi della pubblica amministrazione, in Dir. econ., 2016, 41 ss. ↑
38. In relazione al previgente d.lgs. n. 50/2016 cfr. Cons. St., sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579, in www.giustizia-amministrativa.it. Di recente, nel senso dell’applicabilità del medesimo insegnamento anche in costanza del nuovo codice d.lgs. n. 36/2023, T.A.R. Emilia-Romagna, sede Bologna, sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4, in www.giustizia-amministrativa.it. ↑
39. Cons. St., sez. VII, 1° marzo 2023, n. 2128, in Foro amm., 2023, 3, II, 372. ↑
40. Su analoga lunghezza d’onda anche G. Manfredi, op. cit., spec. 52-53, secondo il quale «ciò che rileva in questa sede alla fin fine è solo ed esclusivamente che il contraente privato paghi il prezzo pattuito. Né mi pare che vi sia una qualche esigenza di introdurre in questo settore un qualche tipo di misura finalizzata a tutelare la moralità pubblica». ↑
41. Sia consentito il rinvio a A. Gandino, La nuova disciplina codicistica delle offerte anormalmente basse: la discrezionalità amministrativa tra autolimiti nazionali ed efficientismo europeo, in Dir. e proc. amm., 2024, 475 ss. ↑
42. Cfr. Cons. St., sez. III, 14 febbraio 2022, n. 1071, in Foro amm., 2022, 2, II, 188, che, nonostante l’espresso richiamo della disciplina di gara all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, lo ha reinterpretato in chiave compatibile con la natura del contratto stipulando «come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto». Conformemente anche C.g.a. Regione Sicilia, 28 settembre 2023, n. 620, in http://www.giustizia-amministrativa.it. ↑
43. Cfr. anche G. Montedoro, La funzione monofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023. ↑
44. V. Relazione agli articoli e agli allegati di accompagnamento allo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante Delega al Governo in materia di contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, p. 12. ↑
45. G. Morbidelli, Intorno ai principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Munus, 3, 2023, Editoriale, V e ss. ↑
46. R. Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge, 1977, 24. ↑
47. Per la qualificazione del risultato come valore v. Cons. St., sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924, in www.giustizia-amministrativa.it. ↑
48. Senza pretese di esaustività, tra i più recenti contributi sul ruolo dei principi, in particolare nel settore pubblicistico, si segnalano: M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023; Id. (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017 (e, in particolare, i contributi sui principi dell’azione amministrativa di G. Corso, A. Massera, M.R. Spasiano, G. Della Cananea, D.U. Galetta, E. Zampetti, B. Marchetti, M. Gola, R. Dipace, F. Manganaro); M. Luciani, Ogni cosa al suo posto, Milano, 2023; G.P. Rossi, Principi di diritto amministrativo, Torino, 2015; R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Bari, 2014; M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, nonché le fondamentali voci di F. Viola, Principio giuridico, in Enciclopedia filosofica, IX, Milano, 2006, 8955 ss.; S. Bartole, Principi generali del diritto (dir. cost.), in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 494 ss.; N. Bobbio, Principi generali di diritto, in Noviss. dig. it., XIII, Torino, 1966, 887 ss. ↑
49. Sulla centralità dell’interprete quale mediatore insostituibile tra modelli regolativi e loro concretizzazione in situazioni di conflitto, nella tensione continua di ricomposizione del sistema nell’attuale contesto di destrutturazione del sistema delle fonti, v. G. Zaccaria, Ancora su interpretazione e principi giuridici, in Studi in onore di Franco Modugno, IV, Napoli, 2011, 3647 ss. Cfr. anche G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, 2024 e F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Milano, 1990. ↑
50. L. Ferrajoli, Contro il creazionismo giurisprudenziale, Modena, 2018; P. Portaluri, La cambiale di Forsthoff. Creazionismo giurisprudenziale e diritto al giudice amministrativo, Napoli, 2021. ↑
51. Sul principio del risultato di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36/2023, v., oltre ai contributi citati nel prosieguo, F. Saitta, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.giustiziainsieme.it; S. Perongini, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, in www.lamministrativista.it; F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, ora anche in G. Morbidelli (a cura di), I principi nel nuovo codice dei contratti pubblici, Firenze, 2023, 21 ss.; F. Fracchia, Il principio di risultato, in R. Ursi (a cura di), Studi sui principi generali nel codice dei contratti pubblici, Napoli, 2024, 1 ss. ↑
52. Cfr. ancora Cons. St., n. 1924/2024 cit., secondo cui «[l]’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri». Sulla configurazione gerarchica dei principi del nuovo codice, dove il principio del risultato diviene “criterio prioritario” (art. 1, comma 4) che consente una ordinazione gerarchica degli interessi pubblici tale per cui l’interesse realizzativo prevale su ogni interesse, v. L.R. Perfetti, Sul nuovo Codice dei contratti pubblici. In principio, in Urb. e app., 2023, 5 e ss.; G. Napolitano, Committenza pubblica e principio del risultato (Relazione al Convegno su: «Il nuovo codice degli appalti – La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?» – Roma, 27 gennaio 2023), in www.astrid-online.it. ↑
53. Sulla c.d. amministrazione di risultato vi è ampia letteratura. In particolare, si veda L. Iannotta, Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. amm., 1999, 57 ss.; Id., (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, 2003; A. Romano Tassone, Sulla formula “amministrazione per risultati”, in Studi in onore di E. Casetta, Napoli, 2001, 815 ss.; R. Ferrara, Procedimento amministrativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla libertà dall’amministrazione alla libertà dell’amministrazione?, in Dir. soc., 2000, 101 ss.; G. Corso, Amministrazione di risultati, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003, 127 ss.; M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003; S. Cassese, Che cosa vuol dire «amministrazione di risultati», in Giorn. dir. amm., 2004, 941 ss.; M. Cammelli, Amministrazione di risultato, in Studi in onore di Giorgio Berti, Napoli, 2005, 556 ss.; L.R. Perfetti (a cura di), Le riforme della l. 7 agosto 1990, n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato, Padova, 2008. ↑
54. In termini Cons. St., sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866, in Giorn. dir. amm., 2024, 669, con nota (critica) di S. Vaccari, Principio del risultato e legalità amministrativa. Assonanti con la decisione del Consiglio di Stato i contributi di M.R. Spasiano, Codificazione di principi e rilevanza del risultato, in C. Contessa, P. Del Vecchio (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Napoli, 2023, 49 ss.; H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Judicium, 12 settembre 2023; M. Renna, I principi, in S. Fantini, H. Simonetti (a cura di), Il nuovo corso dei contratti pubblici. Principi e regole in cerca di ordine, Piacenza, 2023, 12 ss.; G. Tropea, L’evoluzione della disciplina e i principi del codice, in Id. (a cura di), Lineamenti di diritto dei contratti pubblici, Napoli, 2024, spec. 38 ss. ↑
55. V. art. 1, comma 2: «[l]a concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti». Sul punto di veda il denso commento di D. Dimatteo, M. Protto, op. cit., 4 e ss. ↑
56. G. Morbidelli, Intorno ai principi, cit., XIII e ss. ↑
57. Cfr. Corte cost., 27 luglio 2020, n. 168, in Giur. cost., 2020, 4, 1909 ss., con commento di F. Astone, Leggi-provvedimento e Corte costituzionale, a proposito della ricostruzione del Ponte Morandi. ↑
58. Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85, in Foro it., 2014, 2, I, 441, con commenti di V. Onida, Un conflitto fra poteri sotto la veste di questione di costituzionalità: amministrazione e giurisdizione per la tutela dell’ambiente, in rivistaaic.it, 2013, 3 ss.; L. Geninatti Satè, “Caso Ilva”: la tutela dell’ambiente attraverso la rivalutazione del carattere formale del diritto, in forumcostituzionale.it, 16 maggio 2013; E. Frediani, Autorizzazione integrata ambientale e tutela “sistemica” nella vicenda dell’Ilva di Taranto, in Dir. e proc. amm., 2014, 1, 83 ss. ↑
59. F. Caringella, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: riforma o rivoluzione?, in www.giustizia-amministrativa.it, efficacemente parla di «passaggio dalla concorrenza assoluta alla concorrenza regolata». ↑
60. In senso fortemente critico v. L.R. Perfetti, commento sub Art. 2, in Id. (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, cit., 18-19, secondo cui l’art. 2, comma 2 sarebbe privo di contenuto normativo, rappresentando piuttosto uno slogan contro la burocrazia difensiva. Per una serrata critica al modello della fiducia reciproca di cui al comma 1, F. Follieri, Fiducia e paternalismo amministrativo, in Persona e Amministrazione, XIV, 2024, 53 ss. ↑
61. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 6 maggio 2024, n. 2959, in www.giustizia-amministrativa.it. ↑
62. P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2007, spec. 211 ss. ↑
63. Sulla valenza normativa dei principi, oltre alle citate opere di Dworkin e di Bobbio, v. G. Zagrebelsky, Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, XXXI, L’ordine giuridico europeo: radici e prospettive, II, Milano, 2002, 865 ss. ↑
64. Osserva condivisibilmente F. Caringella, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: riforma o rivoluzione?, cit.: «[i]l codice contiene così un atto di stima, se non una dichiarazione d’amore per la capacità amministrativa di produrre norme concrete ed efficaci attraverso l’uso appropriato del potere di ponderazione». Secondo M.R. Spasiano, Principi e discrezionalità nel nuovo codice dei contratti pubblici: primi tentativi di parametrazione del sindacato, in federalismi.it, 24, 2023, 227 «[l]’uso della discrezionalità amministrativa, infatti – come rilevato – completa il processo di adattamento della norma al caso di specie, chiamando l’amministrazione a definire in dettaglio il contenuto e i confini del proprio agire nell’esercizio di una funzione innegabilmente co-poietica rispetto a quella (necessariamente astratta e generica) del legislatore». In senso difforme, ritenendo che i principi non siano fonte di potere discrezionale bensì un suo limite, L.R. Perfetti, Discrezionalità amministrativa e principio del risultato, in Persona e Amministrazione, XIV, 2024, 69 ss. ↑
65. Cfr. l’art. 30, comma 3: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi». ↑
66. Si vedano le Linee guida ANAC n. 4 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici: «[p]er l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva» (par. 1.5). ↑
67. Spetta all’avviso d’asta, per esempio, indicare «i documenti comprovanti l’idoneità o le altre condizioni prescritte per essere ammessi» (art. 65, r.d. n. 827/1924). Cfr. anche D. Bortolotti, voce Contratti della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 1989, 51: «[i]n altri termini, la Amministrazione non incontra limiti nella scelta degli elementi sulla cui base può valutare la idoneità di colui che aspira ad essere suo contraente, In questo particolare settore, l’unico limite può discendere come di consueto, da principi generali e, quindi, dalla necessità che l’operato dell’amministrazione stessa risulti logico ed immune da vizi di eccesso di potere». ↑
68. Sui rischi correlati all’ampliamento della discrezionalità amministrativa, che può comportare un incremento dei casi di amministrazione difensiva, si veda il recente lavoro di R. Lombardi, S. Rossa, Theoretical Models and Implementation Practices: Critical Legal Analysis of Joint CrossBorder Procurement, in CERIDAP, 1, 2024, 84 ss. ↑
69. G. Corso, Riflessioni su amministrazione e mercato, in Dir. amm., 2016, 1 ss. ↑
70. S. Perongini, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, cit. ↑